主播天价违约金的“罚与思” ——结合司法实例浅析主播是否需要支付天价违约金
作者：北京中闻（杭州）律师事务所 王晟
一、文章背景
网络直播是随着互联网等线上技术发展而产生的新兴行业，其行业随着互联网的技术普及大众而不断发展。网络直播的市场规模也因此蓬勃生长，越来越多的直播平台、MCN机构、经纪公司及独立主播开始涌入该行业。且自2020年以来，因疫情原因而导致“宅家经济”、“陪伴经济”的出现，网络直播行业迅速发展，形成了巨大风口，各行各业、日常生活都少不了直播的影子。
但由于网络直播行业发展过于迅猛，其配套行业规范以及法律规定无法对其作出相匹配的约束，导致网络直播行业法律监管问题重重。其中，直播平台与主播之间的愈发频生的纠纷是网络直播行业面临的一大难题。而在这一难题中，最受大众关注的、困扰诸多想进入直播行业新人的问题——主播违约所需支付的天价违约金。这个违约金是什么？是否一定要支付这个违约金？什么情况下，作为主播能否避免被追索天价违约金？下文将结合目前司法审判观点对上述问题作出简要分析与解答。
二、主播违约金的性质
一般而言，网络主播在加入网络平台、MCN机构、经纪公司等网络直播相关公司（以下简称为直播公司）时，会与公司签订名为《主播经纪合同》、《演艺经纪合同》、《直播合作协议》等合同（以下简称主播合同）。在这些主播合同之中，通常会在竞业条款及违约条款中约定，主播如果存在跳槽、停播、在其他平台直播、私自直播等情形，需要向直播公司支付违约金，违约金通常约定极高或者约定多种赔付方式参照其中最高一种赔付方式进行赔付，这即是上文所提到的天价违约金。
而天价违约金诞生的原因主要有两点：第一是直播公司在主播合同履行前期可能需要为主播进行培训、引流、包装等，投入大量的成本（包括但不限于人力、物力、财力、资源等）；第二是考虑到由于主播职业存在深度的人身专属性，且主播行业流动性大、存在极高的违约率。故直播公司综合上述两点因素，以及公司预期收益和签约主播可能造成的其他风险，选择在主播合同中约定高额的违约金。而该违约金的相关条款，目前大多直播公司会在其主播合同中作出明确约定并重点标注，其内容理论上是获得直播公司以及主播双方认可的，故其实质上存在一定的合理性。
三、主播违约金实践中的赔付情形
（一）主播合同的性质
关于主播是否需要赔付天价违约金这个问题，在司法实践中，法官主要会先考虑主播与直播公司之间签订的主播合同性质。而总结目前国内相关案件中法官认定的观点，可以将主播合同所牵扯的法律关系分为以下几种：
1. 劳动关系
认定主播合同为劳动关系。主要是审查主播合同的内容和实际工作情况，如果主播合同中有关于工作考勤、地点、社保、固定工资报酬等，类似劳动者受到用人单位规章制度管理等劳动合同核心条款，且在实际工作中也能体现劳动关系的人身隶属性与经济隶属性，则主播与直播公司会被认定为劳动关系，其主播合同实质上为劳动合同。
2. 劳务关系
主播合同中并不存在上述认定劳动关系的条件，且同样不属于《中华人民共和国民法典》约定的20种有名合同中的一种，直播公司并未对主播存在管理。主播与直播公司之间在合同中的地位平等。
3. 经纪关系
认定主播合同为经纪关系。主播主要负责持续的内容创作与产出，直播公司负责为主播提供商业资源、账号运营、粉丝管理等方面服务，这类合同主要包含委托、行纪、居间等约定，受到《民法典》规制。
上述三种关系中，若是主播合同被认定的为第1种关系，则主播无需支付所谓的违约金，若主播合同被认定与第2种或是第3种关系有关，而主播又无法提供有效证据反驳，则主播需要支付违约金。而在目前司法实践中，法院综合多种情况，更支持认定为第2种或第3种关系，虽然这两种关系中可能存在保底收入、对月直播天数以及直播时长作出具体约定等管理因素以及直播收入由公司先行收入再分配等类似收入分配问题，但是法院认为此类管理因素是基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，而收入分配基于该收入分配实际是由主播决定，再结合直播公司的经营范围，驳回了主播提出的劳动关系主张（参考案例：重庆市第一中级人民法院经典案例 李林霞诉重庆漫咖文化传播有限公司劳动合同纠纷案；(2021)豫09民终1318号河南省濮阳市中级人民法院）。
（二）违约金赔付金额问题
在司法实践中，若确定主播合同性质属于上述第2种或第3种，然主播违反了主播合同的约定，是否一定需要赔付天价违约金？这个答案是否定的。虽说在确定主播与直播公司为劳务关系或经纪关系之后，直播公司主张违约金的胜诉率较高，但具体在违约金具体赔付金额上，法院会综合考虑各种情形，选择判令主播是否赔付全额或高额违约金。下文结合目前司法实践中具体出现的案例，简要分析法院在违约金赔付金额的裁判意见：
1. 支持全额或高额违约金赔付
参考国内多数支持全额或高额违约金赔付裁判意见可以发现，此类裁判意见中都存在以下几种特点：
（1）基于诚实信用原则考虑
在浙江省杭州市中级人民法院与杭州市下城区人民法院关于张驰、杭州战旗网络科技有限公司合同纠纷一案中指出“本案中，张驰在不具备合同法定解除条件的情况下单方解除合同并不再继续履行合同义务，且经战旗公司催告未改正，构成《独家合作协议》约定的擅自解约情形。张驰在协议期内的故意违约行为，严重违反诚实信用原则。不仅造成战旗公司直播平台基础用户流失直接影响战旗公司的价值，还使得战旗公司失去剩余合作期间内的可期待利益。”故基于主播违约行为的影响，法院支持了高达1300万的违约金。（参考案例(2020)浙01民终363号）
（2）主播违约存在恶意，且其他直播公司可能存在恶性竞争
广东省广州市中级人民法院以及广东省广州市番禺区人民法院关于广州虎牙信息科技有限公司诉江海涛网络服务合同纠纷一案认为高流量主播在合同期限内违约，其主观存在恶意，而直播公司随意挖走其他直播公司流量主播的行为属于恶意竞争。为防止恶意竞争现象以及威慑行内违约行为，支持了高达4900万元的违约金。（参考案例(2018)粤01民终13951号）
（3）主播本身粉丝数量多以及收入高
从上述两点的参考案例中，笔者发现，除开主播违约行为本身的恶劣性之外，主播本身的粉丝数量以及收入也是法院支持高额违约金的重要参考因素，如(2020)浙01民终363号中的主播收入高达400万元/年加礼物分成，粉丝数225.2万，(2018)粤01民终13951号中的主播收入高达600万元，粉丝数违约时具有数百万。
（4）公司对主播投入大，主播加入公司后有明显提升
违约金本身同样存在止损的效果，所以直播公司的实际损失是法院确认违约金数额的重中之重，而在杭州市江干区人民法院与杭州中院审理的姜浩、杭州视琰文化传媒有限公司合同纠纷中，直播公司明确提供了其对主播的投入成本的证据，使法院最后考虑各种因素，酌定判令主播偿还直播公司违约金100万元（参考案例(2020)浙01民终7132号），同样在(2018)粤01民终13951号中，直播公司也同样提供了在主播加入直播公司前后粉丝量的对比，证明直播公司对其的投入成本大。
2.酌情支持部分违约金
这类裁判意见更多考虑的是主播的相应收入、工作时间、违约过错程度以及对公司的损害大小等因素对天价违约金予以酌情调整。蓟州法院、湖南高院以及天津高法在其主办的公众号中明确有提及“对于此类案件，法院如果依照双方订立的合同支持天价违约金，会造成合同双方权利义务的不对等，不符合民法典所确立的诚实信用原则，同时也不利于规范网络直播这一新兴行业的秩序。法院在认定违约金时应立足于弘扬社会主义核心价值观，既要考虑网络主播的违约轻重程度、收益情况，经纪公司对主播的投入情况，还要区分网络主播的影响力，应维护契约精神，引导网络直播行业健康发展，符合社会公平正义。”
同样在(2021)豫09民终1318号判决中，作为二审法院的濮阳中院也选择依据主播实际情况酌情调整违约金，将一审支持的300935元违约金调整为10万元。而在山东省济南高新技术产业开发区人民法院(2022)鲁0191民初5596号判决中，法院同样结合主播使用账号粉丝情况、收益情况、违约过错程度，合同剩余合作期限、双方在合同履行过程中的实际履行情况、海岸线公司预期收益情况，根据公平与诚实信用原则以及双方的利益平衡，将直播公司请求的违约金100万元调整为30万元。综上所述，在这类情况中，主播在面对直播公司天价违约金的起诉追索时，能够提供直播工作相应的材料（如自身投入成本以及公司投入成本还有类似工作相关细况），法院会在裁判中也会参考这些材料进行酌情降低违约金。
四、主播如何能避免被追索天价违约金
从上文可知，只有在主播与直播公司之间存在劳动关系的前提之下，主播方可以避免被直播公司追索违约金，但就目前实践来看，就单单直播公司与主播签订的主播合同，更容易被认定为经纪关系或是劳务关系，但这并不代表直播公司与主播之间不会构成事实劳动关系，如在辽宁省海城市人民法院(2022)辽0381民初8431号判决、湖南省长沙市中级人民法院(2022)湘01民终1466号、浙江省平湖市人民法院(2021)浙0482民初3176号等案件中，法院考量了直播公司与主播之间的主播合同以及实际履行情况（其中包括但不限于日常工作中主播是否被要求服从公司管理，公司如何支付报酬），确定二者之间存在事实劳动关系。故是否能够确定主播与直播公司之间存在事实劳动关系，是主播能否避免被追索天价违约金的关键。
所谓事实劳动关系是指，公司与个人之间无书面劳动合同或无有效书面劳动合同形成的劳动雇佣关系。确定事实劳动关系存在的依据与标准为中华人民共和国劳动和社会保障部（现为人力资源和社会保障部）于2005年05月25日发布实施的劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。还有第二条 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
而在司法实践中认定主播与直播公司之中存在事实劳动关系的依据主要为《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，故下文将以第一条的几项标准分析什么情况下主播与直播公司之间存在事实劳动关系：
（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格
该项标准主要要求主播与直播公司符合劳动法相关法律要求的主体资格。而在目前司法实践中，基本所有主播以及直播公司都符合这项标准，故不再赘述；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动
这项标准是司法实践中争议最大的一项，这也是主播与直播公司抗辩争议最为激烈的一部分。而该标准实质上可以细化为两个小标准，一个是管理因素上，即用人单位是否存在劳动法意义上的管理，这也是劳动关系中最显著的特点，即人身隶属性；而另一个则实际上为报酬问题，也就是上文中有粗略提及过的收入分配问题，这也是劳动关系中的经济从属性。
人身隶属性标准，在司法实践的争议点为：主播合同中，对月直播天数以及直播时长作出具体约定的条款，是否属于劳动法意义上的管理？不过就目前而言，如果直播公司与主播之间涉及管理因素的条款以及事实情况仅有此条，那此条一般会被认定为，基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定。但如果除此条之外，主播合同中存在类似考勤、固定直播地点、固定直播时间、安排直播平台、固定直播公会、直播公司可自由调整主播工作安排，以及关于主播从事合同项下演艺事业所形成的所有作品之著作权等，全部知识产权权利归属直播公司（即类似职务行为的条款）等情形（如(2022)湘01民终1466号判决）又或者在合同之外直播公司与主播沟通中存在上述约定的情形（如(2022)辽0381民初8431号判决以及(2021)浙0482民初3176号判决），则法院会认为直播公司与主播就管理因素上符合劳动关系的人身隶属性。
而经济从属性标准的争议主要在于收入分配问题，目前就该问题，大部分法院认为网络主播的收入主要是通过直播获取打赏等收益，双方也是通过打赏收入约定按比例分配收益。主播合同中约定的保底收入，属于公司给予主播的奖励费用，并非劳动报酬。但(2022)湘01民终1466号判决的裁判意见就指出，鉴于该直播打赏等收益应当先进入直播公司指定的账户中，再由直播公司对其进行分配，对于收入的总额以及应分配的收益的组成及多少，均由直播公司掌握和决定，直播公司也未能证实向主播公示或进行协商，且所谓的签约金或保底收入也均需主播达成一定标准方可获取，故主播获取报酬实质还是来源于直播公司。而在(2021)浙0482民初3176号判决的案件事实中，就有虽说主播合同约定收入分配问题，但实际支付仍类似于固定的劳动报酬的情形，故法院认定其报酬存在经济从属性。所以，结合上述案例可知，即使主播报酬主要通过直播收益，但若主播到手金额不能由自行支配，只能任由公司分配，那主播所获得报酬仍可能存在经济从属性。
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分
该项标准实质上并无任何争议，因为直播公司业务的组成部分实质上已在公司经营范围内有所体现。一般而言，直播公司业务组成中仅有直播策划服务、演艺经纪服务，并不包括信息网络传播视听节目等与直播内容相关的经营范围，法院往往认为主播从事的网络直播活动不属于该直播公司业务的组成部分；而如果经营范围存在网络表演经营活动,网络音乐服务等（如(2022)湘01民终1466号），又或者互联网直播、互联网销售（如(2021)浙0482民初3176号），在这类经营范围中，网络直播活动则会被认为属于直播公司业务的组成部分。
综上所述，若主播希望通过事实劳动关系来避免直播公司对于天价违约金的追索，可以结合自身情况并参照上述三个标准进行答辩。
五、结语
网络直播作为一个正在快速发展的新兴行业，不仅与群众日常生活的方方面面联系紧密，还有助于各行各业的宣传发展，并为更多人提供工作劳动的生存机会。但一个行业的良性发展既离不开行业规范以及法律规定的相适应，还离不开源源不断的新鲜血液的涌入。主播的天价违约金的确存在一定的合理性，但对于渴望加入直播行业的年轻人而言，这也是一头气势汹汹的“拦路虎”。故本文立足于目前司法实践的裁判意见，望能安抚涌入直播行业的新鲜血液，让其不要畏惧天价违约金，可以勇敢地加入直播行业，在面对追索时敢于维护自身合法权益，同样也希望直播公司能够通过本文，对自身主播合同所构成法律关系有一个清晰认知，促进直播公司合规发展，从而促进直播行业良性发展。
致谢
笔者作为后学末进，能撰写本文，首先要感谢好友朱乾荣律师、徐文凝律师、陈文冠律师以及赵晓月律师，若无与朱律师讨论，交换意见，或许也并未使笔者心生撰写此文之目的，也着实感谢徐律师用其丰富的经验为本文提供意见并进行修改，同样十分感谢陈律师与赵律师在百忙之中仍愿抽出时间阅读本文并提出意见。其次要感谢大学好友何某，若非前段时日何某向笔者询问此类问题，笔者也不会搜索案例以及诸多前辈观点，更不会此文诞生。其余前辈同仁好友对笔者帮助亦难以言表，虽不能一一致谢但不胜感激。
记于二〇二三年四月十九日
参考文献：
[1]郑哲威，主播停播公司索赔“天价”违约金，法院如何裁判？；
[2]杨冬青，浅析主播合同中天价违约金条款的效力问题；
[3]天津高法，网络主播违约被索赔50万，高额违约金合理吗？；
[4]湖南高院，网红女主播违约跳槽被索赔540万，天价违约金合理吗？法官这样判……；
[5]重庆市第一中级人民法院经典案例，李林霞诉重庆漫咖文化传播有限公司劳动合同纠纷案;
[6]河南省濮阳市中级人民法院，(2021)豫09民终1318号；
[7]浙江省杭州市中级人民法院，(2020)浙01民终363号；
[8]广东省广州市中级人民法院，(2018)粤01民终13951号；
[9]山东省济南高新技术产业开发区人民法院，(2022)鲁0191民初5596号；
[10]辽宁省海城市人民法院，(2022)辽0381民初8431号；
[11]湖南省长沙市中级人民法院，(2022)湘01民终1466号；
[12]浙江省平湖市人民法院，(2021)浙0482民初3176号。
