当前认定工地工伤的基本情况和方法

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一、工地工伤案件案源状况

 

 

农民工在工地干活受伤是相当常见的情况，因此在一个城市中工地工伤案件的数量其实是不少的。然而，能够真正到达年青律师手中的工地工伤案件数量并不多，其主要原因在于年青律师一般身处远离工地现场的写字楼中，无法第一手接触到受伤的农民工。年青律师应采取群众路线方针，想办法走出耸立在城市中心的写字楼，深入到农民工群体中去，从群众中来，到群众中去。这种“深入”，必定带有营销的性质，这正是包括笔者本人在内的一些年青律师薄弱之处。传统的“深入”方式，有去工伤认定部门附近提供帮助的、有去医院提供帮助的。年青律师可以学习这些传统的营销方式，但更应该另辟蹊径，笔者在办案与广大农民工接触的过程中发现，农民工广泛使用抖音等互联网软件，通过互联网作为接触广大农民工朋友的渠道，应当可以成为年青律师的一种比较不错的选择。

 

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二、工地工伤得以认定的基本法律依据

 

 

工伤上，通常是开发商将工程发包给一个施工总包单位，该总包单位会将部分工程分包给施工分包单位，施工分包单位可能会将部分工程再次向下分包，直至最底层的施工分包单位将部分或全部工程分包或转包给一包工头，包工头招聘农民工并安排其干活。因此，从包工头往上，常见情况下均是承揽关系，对农民工进行招聘、用工管理、发放工资的是包工头，故而农民工与上面各层次的施工单位大概率均不存在劳动关系。

在农民工与各施工单位均不存在劳动关系的情况下，还能够认定工伤的原因是存在如下特别规定，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。此外，劳动部还有其他类似规定也支持了违法转包下农民工工伤认定可免受劳动关系要件制约。

 

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三、工伤认定条款的一个适用问题

 

 

开发商直接将工程发包给没有资质的组织或自然人的，该无资质组织或自然人招聘的农民工在从事承包业务时受伤的，能否认定工伤？

劳动部系列工地工伤认定条款，主要制约的是施工单位违法转包的行为。若开发商直接将工程发包给没有资质的组织或自然人（在小型工程中较常见），由于开发商不是施工单位，此种情形下能否认定工伤呢？

笔者认为可以，因为虽然劳动部系列工地工伤认定条款采取的是“施工单位”或类似表述，但《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项采取的是“用工单位”表述，“用工单位”不局限于施工单位，当开发商将工程直接发包给没有资质的组织或自然人时，可以将开发商认定为用工单位。

 

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四、工地工伤认定的基本诉讼步骤

 

 

工地工伤认定的要点和难点是要查清和固定案涉工程层层转包或分包的关系。农民工通常只知道自己在哪个工地干活，自己是跟着哪个包工头的，对于施工单位名称以及层层转包关系往往不知悉。如果通过诉讼解决，应当采取由上往下逐层确定劳动关系之诉来查清层层转分包关系。首先，一般工地外面会悬牌公示开发商、施工总承包单位、监理单位信息，可以先向施工总承包单位提确认劳动关系之诉，查清其将工程分包给何主体。继而向该主体提确认劳动关系之诉，查清该主体将工程转包或分包给何主体。如此继续下去，直至查清某主体将工程转包或发包给某单位或包工头，该单位或包工头招聘了受伤民工。

以上述查清的层层转包或分包关系作为证据，提交给工伤认定部门，适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项来认定工地工伤。

 

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五、农民工应当固定的证据

 

 

农民工应当固定的最基本的证据是其某年某月某日在某工地干活受伤的事实证据，这是农民工有能力固定的证据。受伤当时应当立即报110同时报120，报警记录和120急救记录都是最好的证明以上事实的证据。若受伤当时没有报警，可以事后报警，或通过向包工头、工地项目经理作通话录音来固定上述证据。

 

此类案件存在证据不足导致事实无法查清的风险，通过确认劳动关系之诉固定层层转分包事实也有赖于承包法官在合法范围内的帮助，农民工律师费支付能力一般较弱但劳动仲裁、诉讼程序却相当多。应该说，农民工工地工伤仍然是当下一个亟待进一步完善解决的问题。农民工是美丽都市的辛勤建设者，其人身利益应当得到尽可能完善且有效的保障，这是正义所指，也是社会良心所在。