法律实务!法大刘家安教授《担保制度解释》逐条解读:第十七条——担保合同无效的后果
第十七条【担保合同无效的法律后果】
主合同有效而第三人提供的担保合同无效,人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任:
(一)债权人与担保人均有过错的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;
(二)担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;
(三)债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效,担保人无过错的,不承担赔偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。


法条链接:先前解释性规范
《担保法解释》第七条:主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八条:主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

解读:
《担保法解释》中以担保人有无过错界定其责任(过错本身的界定不明),使得司法实践中法官的自由裁量权过大;其次,条文中责任分配的“二分之一”、“三分之一”依据不明。即便如此,《担保法解释》的表达方式也强调担保人应在主债务人不能清偿时承担补充清偿责任(类似先诉抗辩权权的效果)。
《解释》第17条相对于《担保法解释》第7条逻辑上更加周严:在甲向乙借款,甲以自己的某财物设立抵押担保,最终因该财物的问题导致担保合同无效,此时压根不存在甲的赔偿责任。借款合同有效本就意味着甲负有还本付息的义务,针对既是债务人同时也是抵押人的甲,“赔偿责任”的说法几乎没有意义。《解释》第17条将债务人提供物保的情形区分开,意味着主合同有效第三人提供的担保合同无效或主合同无效导致第三人提供的担保合同无效——即只有担保人是第三人的时候,债权人对第三人主张的赔偿责任才是有意义的。
另外,主债务人原本就应对全部债务负责,而2000年《担保法解释》第7条第一句中“担保人与债务人承担连带赔偿责任”的表达显然不尽合理——债务人承担全部债务,为何还需与有过错的担保人一起承担担保合同无效的连带赔偿责任?因此,在《担保制度解释》第17条第1款第2项表达为“担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿部分承担赔偿责任”则更加合理。
担保人在有过错(导致担保合同无效)时承担的债务人不能清偿部分的赔偿责任与担保合同有效承担的担保责任似乎没有太多差别,意味着此种赔偿责任的分配似乎有过分苛责担保人的嫌疑。