22法考民法刘家安教授民法基础笔记梳理（十一）：法定代表人、法人的成立与变更

第三节 法人的法定代表人与组织机构

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一、“法人机关”的基本原理（法人机关体现何种思想？）

1、关于法人性质理论中的“法人实在说”：法人之所以被承认有法人资格，是因为其有比较健全的组织机构。

2、涉及法人如何行动（行为）的机理问题：决策（意思、权力）、执行、监督、表示等。

二、法定代表人***

1、《民法总则》第61条： 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 /法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。（注意：尽管后果都是由法人承受，有别于代理的机制）/法人章程或者法人权力机构对法定代表人代 表权的限制，不得对抗善意相对人。

2、表见代表

《民法典》第504条：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

可以认为，本条之规定是对上述《民总》第61条的具体化，只是视角不同，504条直接说明合同有效

三、法人组织机构

（一） 社团法人与财团法人两分法视角下的不同

（1）社团法人中最重要的机关就是“意思机关”（成员自治的机制）；没有成员的法人（如财团法人）没有意思机关；

（2）意思形成的机制为“决议”。（联系决议行为）

（二）《民法总则》对法人组织机构的规定

营利法人：意思机构、执行机构、监督机构；非营利法人根据不同类型设有规定

四、法人分支机构

1、 分支机构（如分公司）不具有法人资格，同时也不构成法人机关；因此分支机构的责任不独立，分支机构所负债务，以法人所有资产负责清偿。

2、分支机构虽无法人资格，但我国法律承认具有缔约资格和诉讼资格。

3、经合法登记的分支机构实际上具有相当于《民法总则》第四章规定的“非法人组织”的地位。

第四节 法人的成立、变更与终止

概述：作为《公司法》的特别法，反而具有一般意义（《民法总则》第71 条：法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定。1993年以来的《公司法》对公司法人的成立、变更和终止做出了详尽的规定，《民法总则》直接参照适用）

一、法人的设立

1、法人均须“依法设立”

2、 法人成立需要具备的实质要件与程序性要件，按照所依之法确定。通常需要具备名称、组织机构、住所、财产或者经费。

3、法人登记问题

（1）登记之目的：监督（公法目的）；信息公开（公示，私法目的）

（2）营利法人、捐助法人均须登记

（3）事业单位、社会团体法人原则上要登记，例外情形无须登记

二、设立中的法人

1、需要登记的，法人在登记时取得权利能力（获得成立）

2、设立中法人所产生债务的承担问题（责任）

   ***《民法总则》第75条 设立人为设立法人从事民事活动，其法律后果在法人成立后由法人承受；法人未成立的，其后果由设立人承受，设立人为二人以上的，承担连带责任；设立人为设立法人【以自己名义】从事民事活动产生民事责任的，第三人有权选择请求法人或者设立人承担民事责任。

设立法人是一个过程，从设立一始到法人最终成立（工商登记），这个过程即为设立，可以理解为各设立人之间的合伙关系。第75条以“是否成立”为标准解决责任承担问题。

三、法人的变更（组织变更）

1、关于组织变更的规则可参见公司法

2、合并（吸收合并、新设合并）

3、分立

4、权利义务转移问题

   《民法总则》第67条：法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。/法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。

四、法人的终止

1、完成清算、注销登记，法人终止

2、 与法人变更一致，解散、清算的规则《公司法》规定最为详尽

3、 法人先解散、后清算

（1）自愿解散、强制解散

（2）清算义务人及其责任（民总第70条） 《九民纪要》有重要发展

（3）清算法人的地位（民总第72条第1款：清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。）

（4）公益法人终止后财产的处理（民总第95条：为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。）