非准入型非法经营罪：合理但应限制
摘要
对于刑法第225条非法经营罪的规制范围，一种有力的观点是“市场准入秩序说”。但实践中的一些司法解释并没有完全遵循这一观点。随着时代的变化，一些特定的非准入型非法经营行为有入罪的必要性，这类行为按照刑法第225条第4项进行处罚并不违反同类解释规则与该条文的文义。为防止非法经营罪进一步成为“口袋罪”，有必要对非准入型非法经营行为入罪的范围从“违反国家规定”与“严重扰乱市场秩序”两方面进行限缩。对“违反国家规定”，应当认为同时需要违反具有刑事责任条款的前置法规定与司法解释的明确规定。对“严重扰乱市场秩序”，应当做实质解释，要求对“背后层法益”有具体危险或实害结果，同时还应允许通过利益衡量排除违法性。
关键词：非法经营罪 同类解释 实质解释 双层法益 利益衡量
一、问题的提出
对于我国刑法第225条第4项非法经营罪的兜底规定应当如何解释，是理论与实务界长期高度关注的问题。目前的一种有力观点认为，由于刑法第225条前三项所列举的行为类型均属于违反国家关于特定行业准入许可的行为，基于同类解释规则，第4项中的非法经营行为也应仅限于违反国家关于市场准入制度的行为。但这一观点目前也遭受了一定的挑战，特别是司法实践中已经出现了一些将市场准入许可领域之外的严重违法经营行为也纳入非法经营罪的打击范围，一个典型例子就是新冠肺炎疫情期间发布的两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号），该司法解释将在疫情防控期间哄抬特定物品价格牟取暴利的行为也认定为违反了刑法第225条第4项的规定。在刑法第225条列举的前三项行为类型均属于“准入型非法经营行为”的前提下，“非准入型非法经营行为”究竟能否被纳入第225条第4项中？如果能纳入又应当作何限缩以避免成为非法经营罪“深口袋”？三年过去，虽然疫情对人们生活的影响已经渐渐平息，但相关司法解释在可预见的未来仍将继续有效。对此类“非准入型非法经营罪”进行分析，不仅能够帮助我们更好地回顾过去，更能够为将来刑法如何更好地发挥对市场秩序的规制作用有所借鉴。
二、非准入型非法经营罪现状
要了解非准入性非法经营罪的现状，有必要先对“准入型非法经营罪”与“非准入型非法经营罪”予以一个准确的界定。两者区分的标准在于违反的前置法规定是否属于规制市场准入领域的规定。典型的准入型非法经营罪与典型的非准入型非法经营罪，区分起来较为容易，但也有一些特殊情形有必要进行进一步说明。
一是本身即为法律所禁止的行为。有观点认为，“经营行为”是指发生在生产、流通领域以提供合法商品或服务为内容，在时间上具有一定持续性的营利活动，因此提供的商品或服务本身即为法律所禁止的行为不应被解释为“非法经营行为”。但是，我国的商法学者在讨论“经营活动”时，将其界定为反复性的营利活动，并未强调经营行为必须具有合法性。而且，若将“经营行为”理解为必须是合法的行为，那么刑法规定的“非法经营”就将变成“非法的合法的行为”，在语义上存在难以解释的矛盾之处。故笔者并不赞同将此类行为排除在非法经营行为之外的观点。
还有观点认为，这类行为因其具有“本体恶”，国家在任何时候都不会许可其他人从事此类活动也即在这方面不存在市场准入的问题，因此属于非准入型非法经营行为。这种观点实际上误解了行政许可的实质。行政许可存在的前提是法律的一般禁止。“行政许可的内容是国家普遍禁止的活动，但是，为适应社会生活和生产的需要，对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利和资格。行政许可是对禁止的解除，没有法律的一般禁止，便不存在行政许可。”而所谓的普遍禁止，从另一个角度而言，也可能是国家拒绝对任何主体发放行政许可，从而禁止任何主体准入相关市场。因此，对于本身即为法律所禁止的行为是否涉及市场准入领域并不能一概而论，而是要看具体禁止的内容是否属于对市场主体进入某一行业领域的限制，还是允许进入某一行业后对于具体经营行为的限制。例如，两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）将通过信息网络有偿提供删除信息服务和明知是虚假信息而通过信息网络有偿提供信息发布服务的行为作为非法经营罪处罚。但实际上，如果对该规定的两种情形进行详细分析，便会发现在有偿提供删除信息服务的情形中，国家的态度是禁止任何主体经营有偿删除信息这一服务的，而在明知是虚假信息而有偿发布的情形中，由于国家并未禁止所有主体经营信息发布服务，仅是禁止明知是虚假信息而有偿发布的特定行为类型。因此前者应属准入型非法经营行为，后者应属非准入型非法经营行为。
二是非法放贷的情形。在两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号）中，则将以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款的行为认定为非法经营罪。表面看来，国家只是禁止了民间借贷中的某种特定行为类型，并未一般性地禁止民间借贷，似乎属于非准入型非法经营行为。但值得注意的是，非法经营罪的打击对象，是一种发生在市场经济领域中的经营行为。而前已提及，经营行为以反复性的营利活动作为特征。因此，该《意见》中所提及的，正是将民间借贷作为经营活动的情形，而一般的民间借贷由于不属于经营活动，自然不属于非法经营罪的打击范围之内。《意见》中完全禁止了将民间借贷作为经营活动的行为，实际上是将许可从事放贷相关经营活动的主体完全限制在了金融机构的范围之内，因此这一规定实际上属于准入型非法经营罪的相关规定。
在明确了判断标准后，笔者针对现有的现有司法解释中按照刑法第225条第4款以非法经营罪论处的行为进行了梳理，对行为的相应类型整理如下表：
据统计，目前现行司法解释中共有14种按照刑法第225条第4款以非法经营罪论处的情形，其中9中属准入型非法经营罪，占总数的约三分之二；5种属非准入型非法经营罪，占总数的约三分之一。
三、非准入型非法经营行为入罪之合理性
由前述表格可以看出，非准入型非法经营罪的数量在现有的司法解释中并不在少数，理论上关于非法经营罪的处罚范围仅限于违反市场准入领域相关国家规定的观点并未得到司法实践的印证。这种理论与实务的紧张关系让更加凸显了对非准入型非法经营行为入罪的合理性进行分析的重要性。
1. 同类解释规则之思考
主张非法经营罪的处罚范围仅限于违反市场准入领域相关国家规定的观点的一个重要论点是法律解释中的同类解释规则。这一规则是指在法律对某些事物进行列举却未能穷尽时，若随后附有总括性规定，则对该规定的解释只能限于与所列举者同类的事物。也就是说，对于兜底条款的理解必须结合其列举事项，限于与之同类的情形，而不能包括不同类的部分。这一解释规则有助于限制兜底条款的适用范围，较好地维护了刑法规范的体系性，也符合罪刑法定的精神，笔者认同这一解释规则在非法经营罪的条文中能够发挥积极作用。
但认同这一解释规则并不等于认同论者关于非法经营罪的处罚范围仅限于违反市场准入领域相关国家规定的解释结论。事实上，按照同类解释规则的指引，可能得出的结论并不是唯一的，这主要是因为，从逻辑上讲，某几种情形a, b, c…从属于同一个上位的标准A时，由于标准A同时也可能从属于更上位B, C, D…等标准，根据同类解释规则的规则，对于兜底条款的解释得出“符合标准A”“符合标准B”“符合标准C”“符合标准D”…都是没有逻辑问题的。在非法经营罪这一具体情形中，刑法第225条前三项的共同点可以是“扰乱市场准入秩序的行为”，也可以是“扰乱市场秩序的行为”，还可以是“扰乱公共秩序的行为”，如果仅仅根据同类解释规则，这三者都符合逻辑。只不过，在实际应用过程中，论者往往倾向于采取多个上位概念中较为狭窄的一个，在非法经营罪中即为“扰乱市场准入秩序的行为”。有学者对同类解释规则“有其自身的局限性，即其总体上倾向于限制解释，具有天生的局限性，不利于弥补漏洞，也不利于明确兜底条款的规范内容”的批评不无道理。
在刑法条文解释中还有一些类似的例子能够印证这一点。如刑法第191条列举的前四项洗钱情形都属于通过金融机构（主要是银行类金融机构）实施的洗钱行为，而第5项兜底条款中采用了“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”这一措辞。基于同类解释规则，曾经有观点主张，该条第5项应当将通过金融机构（特别是银行类金融机构）以为的途径进行洗钱的行为排除在外。但随着时代的发展，这一观点已经完全不能适应当前的反洗钱工作。《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15号）中，就将通过商品交易、企业收购、投资等不经过金融机构实施的洗钱行为也纳入刑法第191条第5项的规制范围中。由于刑法第191条第5项的措辞并不是“以其他方法借助金融机构掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”，故这样的解释也并不违反罪刑法定原则。从这一例子可以看出，在对刑法第191条列举的前四项洗钱情形归纳共同点是，司法解释的制定者并没有选择多个共同点中最窄的那个共同点，而是根据实践的需要与法律条文的文义妥善选择了一个合适的共同点。
在法律解释的过程中，只运用同类解释，并不能当然保证得出妥善的结论，还应该综合使用文义解释，体系解释，目的解释等多种解释方法综合判断。在刑法第225条第4项的条文中，立法者使用了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的措辞，而不是“其他严重扰乱市场准入秩序的非法经营行为”或者“其他严重扰乱秩序的行为”。对此，应当理解为立法者已经为我们作出了应当将该条前三项情形的共同点提炼到何种程度的指引——前三项情形的共同点应当提炼为“扰乱市场秩序的行为”而非更窄的“扰乱市场准入秩序的行为”或更宽的“扰乱公共秩序的行为”。这样的路径，也更加贴近法律原文的措辞，符合文义解释的基本方法。因此，笔者虽然赞同适用同类解释规则解释非法经营罪兜底条款的思路，但从结论上否认将其限缩为违反市场准入秩序的行为，非准入型非法经营罪的出现符合刑法第225条第4项的文义，并不违反罪刑法定原则。
2. 时代发展要求刑法顺应变化
法谚有云：“法律一经制定，就已经落后。”对于经济刑法而言，这一点则更为突出，因为经济刑法规制的犯罪行为生成于发展迅猛的经济生活之中，立法者难于预见到所有经济犯罪行为的样态，而使用兜底条款则可以实现法条蕴涵范围的最大化，并可以通过这种有效提升刑法规范张力的方式强化社会保护。倘若对经济犯罪做出过于精细的规定，反而可能会令刑事司法在经济犯罪面前陷入不应有的不作为或机能萎缩，从而不仅难以预防犯罪，甚至在一定程度上放纵乃至助长犯罪。
我国改革开放的推进与社会主义市场经济体制的建立是一个循序渐进的过程。现行的非法经营罪条文中列举的前三项情形分别在1997年与1999年被写入刑法（其中第3项在2009年进行了微调），当时我国的社会主义市场经济体制虽然已经初步建立，但仍然保留了大量政府管制的因素，这种管制主要表现为在市场准入环节进行严格的审批。体现在刑法中，就是非法经营罪的列举性规定主要集中在市场准入阶段的许可与审批范围内。由于有着严格的事前审批，因此政府对于事中和事后的监管相对而言比较薄弱。但在党的十八大以后，这种情况发生了变化。国家开始大力推进简政放权，提出要把更多行政资源从事前审批转到加强事中事后监管上来，进一步改变重审批轻监管、“以批代管”等行政管理方式。在这样的转变政府职能的思路下，“政府管理就是许可的定向思维”必然被破除。国家对于市场准入的管制将会更多地向对于市场经营过程中不当行为的管制进行转化。
此外，随着市场经济的不断发展，一些新情况不断涌现，这些情况越来越多地发生在市场主体进入市场后的经营环节。在前引司法解释中，有相当一部分打击的是在非法经营罪条文确定以后出现的新情况，例如，以保护食品安全为背景的违规生产、销售国家禁用农药、食品动物中禁止使用的药品等有毒、有害的非食品原料或添加上述有毒、有害的非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料的行为，抑或是以治理网络谣言为背景的明知是虚假信息而通过信息网络有偿提供信息发布服务的行为，都是近年来新出现的一些乱象。而打击疫情期间囤积居奇哄抬物价的行为，看似是以往投机倒把罪的部分复活，但实际上是为了在疫情期间进行应急处理的需要，故实际上这样的行为是“旧瓶装新酒”，与投机倒把罪中哄抬物价的行为有着很大区别，也属于近年来出现的新乱象。
面对国家对社会主义市场经济的监管态度的变化与目前市场上不断涌现的新情况新问题，刑法理应有所回应。如果非法经营罪仍然固守在市场准入领域中，便难以适应这一大趋势的变化，其结果将可能是放纵了市场经济领域的犯罪。作为在刑法稳定性与社会生活复杂多变性发生冲突的情况下，实现刑法的社会保护机能与权利保障机能相互协调的一种重要途径，刑法第225条第4项的兜底条款可以在一定程度上通过解释获得面对这些新情况新问题的灵活性，从而有利于严密法网，打击市场经济中新出现的乱象，保护人民的合法利益。故笔者认为，认为刑法第225条第4项中的非法经营行为也应仅限于违反国家关于市场准入制度的行为过于限制了非法经营罪的适用，应承认部分非准入型非法经营行为成立非法经营罪的可能性。
四、非准入型非法经营行为入罪之限缩：“违反国家规定”
尽管将非准入型非法经营行为入罪具有一定的合理性，但由于这一兜底条款天然具有不断扩张以成为“口袋罪”的倾向，因此仍然有必要努力寻找限缩其适用范围的路径。综合刑法第225条第4项与该条首部的规定，要使非准入型非法经营行为入罪，需要满足“违反国家规定”与“严重扰乱市场秩序”的要件。在目前有关限缩非法经营罪的尝试中，从限缩“违反国家规定”出发是一个主要的方向。最高人民法院专门就这一问题发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号，以下简称“155号文”），这一文件一定程度上扼制了司法机关在适用刑法第225条第4项时的随意性，对于限缩非法经营罪的成立范围有着重要意义。
1. 155号文第1、2条——行政机关层面的限缩
155号文的前两条重申并细化了刑法第96条“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”的条款。明确指出对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，仅有以国务院办公厅名义制发的文件在符合特定条件时可以被认定为“国家规定”。这些规定都为限制“国家规定”的范围提供了有益的指引。但155号文仍有一些未竟之处值得进一步说明。
第一处是授权性规定能否属于此处的“国家规定”。在实践中，存在国务院将自己的一些职权授权给各部委并由各部委在部门规章进行规定的情形。那么，经授权制定的规范性文件能否属于此处的国家规定呢？笔者对此持否定态度。根据罪刑法定原则，规定犯罪及其后果的法律原则上只能是立法机关制定的法律。而刑法第225条中“违反国家规定”的措辞，可以理解为刑法授权国务院可以通过补充性规范对犯罪行为的违法性进行明确。但这一授权的授权对象中并未包括国务院下属部委。如果国务院此时再次授权给下位法，就突破了法律上原有的授权，应当归于无效。此外，我国还存在着一些“公共利益部门化，部门利益法律化”的现象，一些部门借助法案起草，减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的内容，扩展了本部门的权力、减少了本部门职责的内容。对于这种现象，有必要对能够制定“国家规定”的主体从严把握，严格限制在全国人大及其常委会和国务院制定的规范之内。
第二处是，若相应国家规定中未设置刑事责任条款，是否仍可以追究被告人非法经营罪的刑事责任。肯定说认为，犯罪的成立虽然在构成要件的说明上需要借助前置法律法规的规定，但根本条件在于刑法的罪刑规范，而不依赖于前置法律法规设置刑事责任条款。理由在于，法律、行政法规中的刑事责任条款并不能成为对行为定罪处刑的直接依据，认定犯罪只能依照刑法分则的具体条文进行。否则，相关国家规定就“染指”了犯罪与刑罚的问题，而这有违反罪刑法定和法律保留两项原则之嫌，也可能有违司法独立的要求。此外，对于多数行政法规及规范性文件而言，不能苛求制定该某条款时要仔细考虑是否可能触犯刑法。这种观点在目前也为两高的司法解释所采取。
否定说则认为，立足于刑法的谦抑性原则，应当认为相关法律、行政法规已将某种具有社会危害性的严重扰乱市场秩序的非法经营行为纳人刑法调控范围之内，方能以非法经营罪论处。理由在于，相应国家规定中的刑事责任条款没有配置具体的刑罚罚则，并非真正意义上的附属刑法规范，此类规定的价值只是在于提示执法人员对相关案件应及时移交司法机关按照刑事诉讼程序予以追责，且此类提示性规定同时也兼具限定犯罪成立范围的功能。若行政法律法规对某些具体行为只规定行政处罚，即告知公众该行为的具体处罚权限仅限于此，此时再追究行为人的刑事责任法律明确性的原则。实务界中，2002年上海市髙级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院公诉处发布的《刑事法律适用问题解答》第7条采取了这一立场。
对于这一问题，如前文所述，刑法第225条中“违反国家规定”的措辞可以理解为刑法对国务院进行了授权。因此根据国务院制定的相关行政法规判断刑事责任并不违反罪刑法定和法律保留两项原则，而且是一种法律要求司法机关尊重行政机关意思的体现。至于支持者所称的不能苛求制定相关国家规定时要仔细考虑是否可能触犯刑法的问题，笔者认为，要求相关国家规定的制定者在制定时尽责仔细地考虑相关刑事责任问题虽然需要一定的付出和努力，但与落实明确性的要求，保障国民对于法规范能有清晰的了解的社会效益相比微不足道。因此，笔者支持否定说，认为如果相关国家规定缺失刑事责任条款，就不能构成非法经营罪。
2. 155号文第3条——司法机关层面的限缩
155号文的第三条则明确了关于启动刑法第225条第4项的程序性限制，即若有关司法解释未作明确规定，就应当逐级向最高人民法院请示。由于非法经营罪的一审一般在基层人民法院进行，“逐级请示”的要求意味着相关的问题将会经过四级法院的讨论与审视，在这种情况下，一种不在司法解释中有关的情形要想被认定为非法经营罪非常困难。笔者赞同最高人民法院的这一做法，认为这样的规定能够有效地扼制司法实践中扩张适用非法经营罪的现象。不过，由于这一制度仍然为司法解释之外的非法经营行为入罪留下了口子，为了能够更好地实现罪刑法定原则有关明确性和禁止溯及既往的要求，笔者认为在未来这一制度安排可以进一步收紧，将“逐级请示”的制度也废除，要求启动刑法第225条第4项必须有司法解释作为依据，且规定相应司法解释不应对其发布之前的案件产生效力。
在此基础上，另一个问题是，如果只有司法解释而没有前置法刑事责任条款，能否认为符合“违反国家规定”的条件？对此，许多学者认为没有作为依据，而直接通过司法解释使相应行为入罪的规定并不能满足“违法国家规定”这一要件，应属无效。笔者认为，刑法第96条对于“国家规定”的规定只包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，由最高人民法院或最高人民检察院制定的司法解释则并未包括在内。而且，刑法第225条作为一种空白罪状，如果由国务院作出相关规定，本身就是对罪刑法定和法律保留两项原则中“刑事法律立法权专属于立法机关制定的法律”的一种突破，为表慎重，此时有必要采取“双重规定”的模式，由行政机关的规定与司法机关的司法解释进行双重把关，缺一不可，这样才能更好地保障人民的权益。因此，笔者同意前引学者的观点，认为“违法国家规定”应需要同时具备相关法律法规和相关司法解释作为双重依据，这样才能更好地限缩非准入型非法经营罪的适用。
五、非准入型非法经营行为入罪之限缩：“严重扰乱市场秩序”
1. “严重扰乱市场秩序”之实质解释
“严重扰乱市场秩序”是除了“违反国家规定”之外另一条可能的限缩路径。目前，在司法实践中，非法经营罪的构成要件被异化为“违反行政许可+数额较大”。这种做法，实际上忽视了“严重扰乱市场秩序”这一重要的构成要件。笔者认为，并不是所有的违反前置法规定的行为，都当然符合“严重扰乱市场秩序”，对于这一要件，应当予以实质化的理解。
对于“严重扰乱市场秩序”中的“严重”一词，从量的层面进行理解是其应有之义，即从罪量要素出发，将虽然符合构成要件特征，但犯罪数额较小或者其他情节较轻的情形排除在刑法打击范围之外。但笔者认为，对“严重”一词不仅应当作量上的理解，还应当从质的层面进行理解。
有学者在对抽象危险犯的研究中提出了“双层法益”的理论模型，认为抽象危险犯保护了“阻挡层法益”与“背后层法益”两个层次的法益，其中，阻挡层法益是手段，是后设的秩序型法益；背后层法益是是目的，是先验的利益型法益。笔者认为这一理论模型同样适用于非法经营罪的范畴之中。所谓的“市场秩序”这一法益，实际上也是一种“阻挡层法益”，与之配套的可能是多种“背后层法益”，不仅包括传统的个人人身和财产法益，也包括消费者权、公平竞争权等新兴经济性法益，还可以包括国家金融安全等集体法益。
对于准入型非法经营行为而言，其所侵犯的是国家在市场准入环节设立的制度，特别是行政许可制度。从《行政许可法》第12、13条等条文对于可以设定行政许可的范围可以看出，在目前强调将更多行政资源从事前审批转到事中事后监管上来的背景下，一些行政许可仍然得到保留，其原因往往是这一部分市场直接涉及重要的公共利益或重大的人身权益，国家有必要对其进行较强的管制。在此基础上所确立的准入型非法经营罪，其所保护的“阻挡层法益”是市场准入秩序，“背后层法益”是各类重要的公共利益或重大的人身权益。一旦行为人实施了相应的行为，对于“阻挡层法益”而言，已经造成了实害结果；但由于此时行为人的行为仅仅是使其进入这一市场领域，而行为人有可能尚未真正从事相关经营活动，或其从事的相关经营活动没有进一步侵犯其他法益。此时如果刑法不进行打击，就不能表现出刑法对于这类行为严厉的否定性评价。故此种情况下，应当认为，对于“背后层法益”而言，相应行为只是造成了抽象危险的程度即可入罪（但也不排除某些案件中行为人确实进一步造成了实害结果，此种情形可以被视为一种从重情节）。
但对于非准入型非法经营行为而言，其所保护的“阻挡层法益”是其他各类市场秩序，“背后层法益”是其他各类法益。一旦行为人实施了相应的行为，对于“阻挡层法益”而言，相关行为同样已经造成了实害结果。但对于“背后层法益”而言，由于其侵犯的并不是国家所重点关注的特定情形下的市场准入领域，扰乱这类的行为所涉及的利益并未达到同样重大的程度，从罪责相当性和刑法谦抑性的角度出发，似乎无需保持一样的打击力度。笔者主张，在非准入型非法经营罪的情况下，应当至少对“背后层法益”造成了具体危险或者实害结果才能入罪，仅造成了抽象危险的情形不宜认定为犯罪。在对非准入型非法经营案件进行审理的过程中，要从实质上把握相关行为是否“严重扰乱市场秩序”，公诉机关应当在举证时就证明相应行为对特定的“背后层法益”至少造成了具体危险，审判机关也应当对特定的“背后层法益”是否至少面临着具体危险进行实质性审查。
在著名的王力军非法经营再审改判无罪案中，法院已经在审理过程中采取了类似的实质分析的方法。该案中非法经营行为对应的“阻挡层法益”是粮食流通秩序，“背后层法益”是国家的粮食安全。在该案中，王力军的购销行为发生在粮农和粮库之间，起到了粮食买卖的桥梁纽带作用，虽然形式上违反了《粮食流通管理条例》确立的粮食流通秩序，但实际上没有阻碍破坏粮食流通的正常渠道，也不会对粮食安全造成危害，据此法院最终认定王力军的行为不具有社会危害性，并依法判处其无罪。这一分析过程正是从对“背后层法益”是否具有具体危险或实害出发进行“严重扰乱市场秩序”的实质判断。各级司法机关在今后办理案件的过程中，有必要借鉴这一案件的处理思路，克服“违反行政许可+数额较大=非法经营罪”的思维误区，对“严重扰乱市场秩序”进行实质判断。
2. “严重扰乱市场秩序”之反驳——利益衡量
在经济法中，有些行为虽然形式上违反了相关法律法规，也对相应的“背后层法益”产生了一些不利后果，但是考虑相应行为在其他方面有一些积极作用，法律允许行为人提出相应的抗辩事由用以排除违法性。最明显的例子就是反垄断法的相关规定。对于具有排除竞争作用，侵犯其他市场主体公平竞争权的垄断协议这一行为，立法者在《反垄断法》第20条等条文设立了以改进技术为目的、以增进效率为目的、为实现公共利益、缓解生产明显过剩、保障对外贸易正当利益等多种抗辩事由。如果行为人能够举证证明有这些抗辩事由，其行为可以不再被认定为具有违法性。反垄断法豁免分析的本质是利益衡量，即在涉案行为产生了限制竞争效果，损害了经营者的公平竞争权时，但考虑到基于限制竞争的必要性和同时带来的积极收益，而容忍这种行为。
从法秩序的统一性与刑法的谦抑性的角度进行思考，如果前置的经济法存在一些能够通过利益衡量排除违法性的抗辩事由，那么在刑法中与之对应的经济犯罪似乎也应当配置类似的抗辩事由为宜。故笔者主张，在刑法上对于非法经营罪按照前文所述的方式进行实质性判断，认定其对于某种“背后层法益”造成了具体危险或实害结果之后，仍然不能当然肯定其符合“严重扰乱市场秩序”这一要件。此时，辩方可以主动就其行为对市场的积极意义进行举证，提出其行为对于增进其他社会利益具有一定意义。如果相关行为在确实对市场秩序有一定不利影响，但也同时也对于市场有正向的作用时，法官可以综合二者进行衡量和评价，如果结果是相关行为为市场经济带来的积极影响大于其消极影响，就可以反驳之前对于“严重扰乱市场秩序”的初步认定，进而否认相应行为构成非法经营罪。
在目前的司法实践中，已经出现了这种利益衡量的雏形。同样是在王力军案中，其购销行为发生在粮农和粮库之间，起到了粮食买卖的桥梁纽带作用，这种行为在一定程度上减轻了农民卖粮的负累，促进流通，是有益于粮食市场的。即使其收购粮食的行为没有取得相应的许可，但是如果对缺乏许可对市场秩序带来的损害与这一行为促进市场流通的积极意义进行利益衡量便不难得出应当排除王力军无证收购粮食行为的刑事违法性的结论。在一定程度上，法院即是基于此种思路，最终认定王力军的行为不具有社会危害性，并依法判处其无罪。在今后的司法实践中，各级司法机关可以积极参考王力军案中关于利益衡量的分析，综合评价相应行为对市场秩序带来的消极影响与积极影响，确定涉案行为是否真正达到了“严重扰乱市场秩序”的程度；而相应的当事人也可以通过积极举证涉案行为对市场的积极意义，动摇司法机关对于相应行为达到“严重扰乱市场秩序”程度的确信。更进一步，笔者认为，在进行一定相关的司法实践探索后，最高司法机关可以总结实践中的经验，以司法解释的形式列举一些典型的能够通过利益衡量排除违法性的情形作为今后各级司法机关办理案件时的参考。
六、结论
唯物辩证法的基本原理告诉我们，任何事物都有两面性。非法经营罪的兜底条款在严密法网，充分适应市场经济发展变化的同时，也天然有着扩张适用，异化为“口袋罪”的倾向。对此，刑法理论有必要努力对其进行限缩，扼制这种扩张适用的倾向。但如果只是从适用的广度进行限缩，将非准入型非法经营行为一概排除在非法经营罪之外，在面对一些新情况新问题时似乎有些捉襟见肘。相比之下，从适用的深度进行限缩，承认部分的非准入型非法经营行为能够入罪，但认为入罪需要实质性满足“违反国家规定”与“严重扰乱市场秩序”的条件，似乎更能在限制非法经营罪兜底条款成为“口袋条款”的同时，发挥好其严密法网的作用。
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[12] 陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。
[13] 高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，载《政治与法律》2012年第3期。
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[15] 田宏杰、阮柏云：《非法经营罪内涵与外延扩张限制思考》，载《人民检察》2012年第23期。
[16] 刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用》，载《中外法学》2013年第6期。
[17] 陈超然：《非法经营行为的法律界限研究》，载《同济大学学报（社会科学版）》2014年第3期。
[18] 武良军：《非法经营罪堵截条款异化之研究》，《环球法律评论》2014年第5期。
[19] 于志强、郭旨龙：《“违反国家规定”的时代困境与未来方向——以非法经营罪为切入点进行规范体系的审视》，载《江汉论坛》2015年第6期。
[20] 詹红星：《“违反国家规定”的宪法解释与司法适用》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期。
[21] 王安异：《对刑法兜底条款的解释》，载《环球法律评论》2016年第5期。
[22] 张伟：《非法经营罪的限制适用及其方法》，载《法律方法》2018年第2期。
[23] 蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合》，载《法学研究》2019年第6期。
[24] 焦海涛：《我国反垄断法修订中比例原则的引入》，载《华东政法大学学报》2020年第2期。
[25] 蓝学友：《论非法经营罪的保护法益——破解“口袋罪”难题的新思路》，载《刑事法评论》2021年第1期。
[26] 张泽辰：《非法经营罪兜底条款解释方法的反思与重构》，载《青少年犯罪问题》2021年第2期。
[27] 童德华：《非法经营罪规制目的的预设与生成》，载《政治与法律》2021年第4期。
[28] 肖捷：《加快转变政府职能》，载《人民日报》2020年12月3日。
