选择发明一定会侵权在先基础专利的专利权吗？如果侵权，还有必要申请选择发明吗？

问题1：选择发明一定会侵权在先基础专利的专利权吗？

答 ：视情况而定：

一、侵犯在先基础专利专利权的情形 ：

以上次小编举例案例为例：

选择发明---站在巨人的肩膀上取得成功的战略

2022-03-04

假若TDK株式会社的专利 US10807889 专利的权利要求保护范围是

Al的组成比例β与Dy （重稀土）的组成比例α2的数值范围为0.0005≤β/α2≤0.125；

日立金属株式会社选择发明专利实施方案的范围为：

A1的组成比例β 和Dy （重稀土）的组成比例α2的数值范围为：0.051≤β/α2≤0.103

由此可知， 日立金属株式会社的实施方案落入了专利US10807889 的保护范围内，根据全面覆盖原则，日立金属株式会社选择发明专利实施方案侵犯了TDK株式会社专利US10807889的专利权。

审查指南中规定：

选择发明，是指从现有技术中公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明。

即从审查指南中看出，如果不考虑权利要求里的其余的技术特征， 选择发明专利的实施方案是会落入在先基础专利的保护范围内，则选择发明专利的实施会侵权在先基础专利的专利权。

二、不侵犯在先基础专利专利权的情形

假若TDK株式会社的专利 US10807889 专利的说明书中记载了，其未记载在权利要求书中：Al的组成比例β与Dy （重稀土）的组成比例α2的数值范围为 0.0005≤β/α2≤0.125；日立金属株式会社选择发明专利实施方案的范围为：A1的组成比例β 和Dy （重稀土）的组成比例α2的数值范围为：0.051≤β/α2≤0.103即可以看出，在后的专利申请相对于在先基础专利来说，实际上是一项选择发明，但是由于在先基础专利未将上述特征记载到权利要求中加以保护，所以视为放弃对其的垄断权，即不存在侵权在先基础专利的专利权问题。问题2：如果具有侵权风险，还有必要申请选择发明吗？答：有必要
情形一：交叉许可战略获得在先基础专利与选择发明专利不是同一专利申请人，在在先基础专利维持有效的情况下，在未得到在先基础专利的专利权人的同意下，实施选择发明的技术方案，属于侵权行为；反过来，在选择发明授权后维持专利有效的情况下，在未得到选择发明专利的专利权人的同意下，实施该选择发明专利技术（一般情况下，选择发明专利的技术更先进），视为侵权选择发明专利权的行为。一般情况下，选择发明专利权人与在先基础专利的专利权人就会针对许可问题进行协商，进行交叉许可，如果没有达成协议，还可申请强制许可在先基础专利。另外，选择发明专利权人本人及其所依存的基本专利以外的第三人来说，以盈利为目的直接实施（包括制造、使用、销售、许诺销售、进口等行为）选择发明专利技术，必须要取得选择发明专利的专利权人许可。情形二：延长专利保护期限，持续市场垄断在先基础专利与选择发明专利是同一专利申请人，在在先基础专利的基础上继续开发性能更优的技术，将在先基础专利技术进一步推进，选择性能更优的技术方案可以申请选择发明专利，那么就可以持续保持专利垄断。假若TDK株式会社的专利 US10807889 专利的权利要求保护范围是Al的组成比例β与Dy （重稀土）的组成比例α2的数值范围为 0.0005≤β/α2≤0.125；TDK株式会社在在先基础专利 US10807889 的基础上开发了新技术，即A1的组成比例β 和Dy （重稀土）的组成比例α2的数值范围为：0.051≤β/α2≤0.103，其上述范围的合金性能更佳，效果更好。在先基础专利 US10807889 申请日为2004年03月24日，期限届满日为2024年03月24 日，假若针对上述改进的技术在2006年11月30日申请了选择发明专利并获得了授权，则选择发明的专利技术的期限届满日为2026年11月30日，即可延长2年多的保护期限。

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