崔建远：论强制履行
崔建远：论强制履行
原创 崔建远 法治研究杂志社 2023-07-11 12:01 发表于浙江 文章来源：《法治研究》2023年第4期
崔建远，清华大学法学院教授
摘要
·摘要：
强制履行，又称强制实际履行、特定履行或限期履行，修理、重作、更换均为其表现形式。不能履行、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未请求履行时，不得适用强制履行的方式。法律明文规定不适用强制履行的救济方式而责令违约方只承担违约金责任或违约损害赔偿责任的，不适用强制履行的规定。因不可归责于当事人双方的原因致使合同履行实在困难，如果实际履行显失公平的，则适用情事变更原则，其法律效果中的分期履行和延期履行属于强制履行范畴，其他效力均不是或排斥强制履行。在可以适用强制履行规则、守约方决定请求违约方强制履行的情况下，不宜优先适用违约损害赔偿的方式。不过，如果修理、重作、更换所需费用更加高昂，完全不合理，与标的物的贬值相比完全不成比例，就不应允许守约方请求修理、重作或更换，而应支持违约损害赔偿的请求。强制履行和填补赔偿二者不能同时并存，迟延履行与强制履行可并行不悖。强制履行和合同解除制度目的相悖，因而这两种救济方法是相互排斥的。惩罚性违约金可以与强制履行并存。至于赔偿性违约金可否与强制履行并存，需要区分情况而定。
目录
一、强制履行的概念分析
（一）强制履行的含义
（二）法律性质
二、强制履行的构成与表现形态
（一）强制履行的构成要件
（二）强制履行的表现形态
三、不适用强制履行的情形
（一）不能履行
（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高
（三）债权人在合理期限内未请求履行
（四）不适用强制履行的其他情形
四、强制履行与有关责任方式的关系
（一）强制履行与违约损害赔偿的关系
（二）强制履行与合同解除的关系
（三）强制履行与违约金责任的关系
（四）强制履行与价格制裁的关系
正文
一、
强制履行的概念分析
（一）强制履行的含义
强制履行（enforcedperformance），学说上又称强制实际履行或特定履行（specificperformance），是指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务，使守约方尽可能地取得约定的标的（actualsubject-matter）的违约责任方式。 近代法律确立财产责任为违约的救济方法，并认可强制履行和损害赔偿两种方法。在罗马法上，债权人原则上只能请求损害赔偿，而在近代法律上，债权人能强制实现债权原来的内容。强制履行乃实现债权原来内容的手段，其最适合债权人的目的，也适合法律给予债权的目的。当然，在债务性质不允许的情况下，不得强制履行，债权人可以请求损害赔偿。在不奉行回复原状主义的法制下，从终极的角度看，损害赔偿也是金钱债权的强制履行。在这个意义上可以说，对于违约的救济方法，可分为强制实现债权原来的内容，或强制实现转化的损害赔偿，最终仍归结为强制履行。 在英美法上，强制履行是衡平法上的救济方式，且为“特别的”（extraordinary）救济。如果普通法上判予的损害赔偿是“充分的”（adequate），那么衡平法就不得再介入。对这一判断标准的一个补充是，损害赔偿被假定为一般来说是充分的，这一假定得到了自由企业原理（philosophyoffreeenterprise）的支持，该学说相信，市场经济会使得受害方可安排一个替代性的交易。所以，英格兰法院渐渐地将金钱赔偿视为原则，而以强制履行的救济作为例外。只有对土地，英格兰法院才带着特别的尊敬来看待它，为其确定了一个一般性的例外，理由是每一块土地都是“独特”（unique）的，因此金钱赔偿并不充分。当代的发展趋势是，扩张强制履行救济的范围，而传统上损害赔偿的优先地位则受到侵蚀。当代的观点是，在决定哪种救济能够更为有效地保护受害人的法律上承认的利益（通常来说这就是当事人期待利益）时，要对各种救济进行比较。与传统上的做法相比，其比较会更为经常地导致法院判予衡平法救济，包括强制履行。 在英格兰，由于普通法和衡平法两套制度的平行存在而导致的对强制履行救济的限制，是普通法法系的特别之处，而其他法律体系则没有这种现象。因此，1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）在其内容宽泛的规定中没有考虑这种限制：“买方可以要求卖方履行其义务”（第46条第1款），以及“卖方可以要求买方支付价款，受领货物或者履行他的其他义务”（第62条）。 《德国民法典》（第249-251条）、《奥地利民法典》（第1322条）以及中国台湾地区“民法”（第213条）在侵权损害赔偿和债务不履行损害赔偿的领域，奉行回复原状主义，即通过损害赔偿的实际承担使受害人回复到损害发生前的原状。于是，强制履行属于债务不履行损害赔偿的表现形式，而非与债务不履行损害赔偿相并列的责任方式。 与《德国民法典》及其理论关于强制履行的定位不同，中国现行法上的强制履行包括《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定的继续履行（第577条）和修理、重作、更换（第582条等条款），《民法典》第582条等条款规定的修理、重作、更换属于第577条规定的“采取补救措施”的一个组成部分。其具体的表现方式因债务的具体内容不同而有差异，其通常适用的对象，如交付金钱、票证、动产、不动产等（属于所谓“与的债务”范畴）。在《民法典》第577条规定继续履行与第582条等条款规定修理、重作、更换并行不悖的架构下，《民法典》第577条关于继续履行的规定适用于拒绝履行、迟延履行的场合，而第582条等条款关于修理、重作、更换的规定适用于不完全履行的领域。 从中可以看出强制履行与实际履行的差异：实际履行强调按照合同约定的标的物履行，只要交付了合同约定的标的物，就构成实际履行，至于交付的时间延误还是提前、标的物的质量有无瑕疵、标的物的数量是多还是少、交付的场所并非合同约定之地等，都在所不问；但强制履行则要求履行是适当的，不得违反合同约定、法律规定。 继续履行也好，修理、重作、更换也罢，究其实质还是努力完成合同约定的义务，以将交易进行到底，不因债务人违约这种交易过程的挫折半途而废，在这个意义上说，它在践行鼓励交易原则。“在很多涉及修理的有限救济案例中，出卖人对瑕疵货物立即进行了有效的修理。因此，修理的有限救济更像U.C.C,§2-508下补救的权利，维持了当事人之间的合同关系并为了合同救济法一般的法律目标——将受损一方当事人置于如得到履行一样的地位——而解决了纠纷。”合同约定的义务乃当事人合意的结果，强制履行以实现之，也是在贯彻意思自治原则。强制履行合同约定的义务，不认可甚至否定债务人的违约，迫使其兑现允诺，这是合同严守（Pactasuntservanda）原则延伸至违约阶段的体现。 强制履行，重在依合同约定的标的物为履行。据此，代物清偿不应属于强制履行的范畴，因其不是依合同约定的标的物而是以另外的物品为清偿。此其一。除法律规定、当事人约定、性质上必须由债务人本人履行的债务以外，债务人的代理人依合同约定的标的物为履行，应为强制履行。债务人的履行辅助人实施此种行为亦然。此其二。由于强制履行关注依合同约定的标的物为履行，并不特别在意履行行为之人的身份，因而第三人代债务人依合同约定的标的物为清偿，原则上应被允许，当然，这必须符合《民法典》第524条第1款的要求。此其三。新债清偿的法律效果是依既有合同约定的标的物为清偿，应属强制履行。此其四。 严格地说，英美法上的特定履行（specificperformance）与中国《民法典》上的强制履行，存在着些许差别：（1）英美法看重金钱赔偿，只要金钱赔偿能够充分填补守约方的损失，法院一般不支持守约方关于特定履行的诉求，换言之，特定履行在金钱赔偿无法充分弥补守约方的损失或合同标的物具有独有性（如房地产）的情况下采用。与此不同，在中国，依据《民法典》第580条第1款的规定，强制履行只有在不能履行或继续履行的费用过高或债权人未于合理期限内请求的情况下才被禁止，裁判机构依原告/申请人关于继续履行合同的请求而作出强制履行合同的裁判，无需首先考虑是否得以金钱赔偿的方式代替继续履行的可能性，也无需首先考虑金钱赔偿是否为足够的救济方式。（2）在英美法上，只有在特定履行的内容非常确定的情况下才被准许，如被告应于2000年3月3日向原告交付A楼。与此有别，在中国，对强制履行内容确定性的要求不如普通法那样强烈。（3）对于特定履行，英美法将其纳入救济体系，而不纠缠于它是否为民法责任。与此不同，中国现行法把强制履行视为违约责任的方式。
（二）法律性质
虽然强制履行是合同履行的继续，仍然是履行原合同债务，但它同一般履行合同债务的行为不同：一是履行时间不一致，强制履行的时间晚于履行原合同债务的时间；二是作为法律规定的对违约方的一种强制形式，强制履行比正常的合同履行增加了一层国家强制，在违约方过错违约的情况下，多了一种道德和法律对过错违约的否定性评价。强制履行属于违约责任的方式，而不是单纯的合同债务的履行。 结合程序法观察，《民法典》中的强制履行，首先表现为“直接强制”（第577条等），《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第242条第1款和第244条第1款规定了此类内容，至于是否包括“代替执行”和“间接强制”，看法不一，但《民法典》已经有所表态（第581条）。所谓代替执行，是指由债权人或第三人代替债务人履行债务，使债权内容获得实现，相关的费用由债务人负担的方法。它主要适用于“为的债务”中根据债务的性质不得直接强制履行的，可由第三人代为的债务（《民法典》第581条）。所谓间接强制，是指若债务人于一定的期间内未履行债务，则法院命令其支付一定的金钱，以此对债务人的心理施加压力，间接地使债权的内容获得实现的方法。这部分内容在《民事诉讼法》中有所体现（第243条第1款、第252条）。笔者认为，代替执行符合强制履行的要求，而间接强制则与强制履行有段距离，相对于强制履行而言，其至少已经变形。 由罗马法的actio体系发展为近代法律的实体法体系的过程中，actio被Anspruch概念所取代，并以此为契机发展出请求权与诉权之间的关系学说以及新诉权理论。在近代法律中，有权利就有诉权，原则上承认实体法上的请求权伴有程序法上的诉权。但是，强制执行仅允许根据判决而以债权名义为基础，强制实现请求权必须经由强制执行的程序，因此认为强制履行就是强制执行。从不承认强制履行系独立的责任概念的视角看，强制履行这种“责任”与实体法上的债务完全一体化，强制履行被移至执行法，在观念上和理论上当然地认为强制履行就是强制执行。但是，如果承认强制履行属于实体法上的责任概念，认为服从债权人的强制执行就是在承担责任，就应细究实体法上的责任与程序法上的强制执行之间的关系。如此，须将实现实体法上责任的强制履行与程序法上的强制执行，从概念上加以分离。 中国法及其理论切实做到了把实体法上的强制履行这种违约责任方式与程序法上的强制执行分离开来，在实务中可以仅有强制履行，表现为债权人不经裁判程序而径直请求违约方继续履行；同时注意到它们二者之间的关联，即债权人可以径直起诉到人民法院或申请仲裁庭，请求裁判违约方继续履行，或是先行请求违约方继续履行，待违约方拒绝或拖延时再起诉到人民法院或申请仲裁庭，请求裁判违约方继续履行。 强制履行是同解除合同完全对立的补救方法，主张强制履行就不能请求解除合同，主张解除合同就不能请求强制履行。
二、
强制履行的构成与表现形态
（一）强制履行的构成要件
强制履行的构成要件之一是，必须存在违约行为。如果没有违约行为发生，那么此时仅为债务履行问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次义务阶段，谈不上作为第二次义务的强制履行问题。就违约形态而言，通常是迟延履行、不完全履行以及拒绝履行，如果将债权人迟延作为一种债务不履行看待，尚包括债权人迟延；而履行不能场合，则不会成立强制履行责任，如果守约方请求违约方继续履行，则违约方可以援用《民法典》第580条第1款第1项关于法律上或事实上不能履行的，债权人不得请求继续履行的规定，对抗守约方的请求。 强制履行的构成要件之二是，必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为。如果守约方不请求违约方继续履行，而是将合同解除，便不可能成立强制履行责任。另外，强制履行责任须守约方选择，取决于守约方的意思，法院不能以职权代当事人作出此种选择。在这个方面，先期违约（预期违约）的情况有些特殊。债权人面对先期违约（预期违约）享有选择权：要么拒绝债务人的先期违约（预期违约），请求裁判者支持其强制履行的请求；要么接受债务人的先期违约（预期违约），在判决作出之前放弃强制履行的诉求，主张解除合同并请求债务人承担违约损害赔偿责任。在此期间，债务人改变主意，放弃先期违约（预期违约）的表示，或者情况有变，表明不履行合同的征候消失，债权人的选择权便不复存在。自此，裁判者支持强制履行诉求的基础已经丧失，将债务人履行作为第一性义务的债务即可。 强制履行的构成要件之三是，必须是违约方能够继续履行合同。如果合同已经不能履行，则无论是事实上的不能，还是法律上的不能，都不应再有强制履行责任的发生。否则，无异于强债务人所难，于理于法，均有不合。
（二）强制履行的表现形态
1.限期履行应履行的债务
在拒绝履行、迟延履行、不完全履行诸情况下，守约方可以提出一个新的履行期限，即宽限期或称延展期，要求违约方在该履行期限内履行合同债务，简言之继续履行。例如，按合同约定交付标的物或支付价款，补交不足部分的货物或价款，补交应交付的有关证明文件、技术资料、备用部件以及其他附件等。
2.修理、重作、更换
罗马法最初确立的物的瑕疵担保责任中，买受人拥有撤销之诉和减价之诉两项救济权利，未见强制履行的方式。如果债务人交付的标的物或提供的工作成果不合格，而债权人仍需要的，则可以适用修理、更换或重作（参照《民法典》第582条），可称为“补救的履行请求”，属于《民法典》第577条规定的“采取补救措施”的一个组成部分，并属于强制履行的范畴。修理，是指交付的合同标的物不合格，有修复可能并为债权人所需要时，债务人应债权人的请求而消除标的物的缺陷的补救措施；更换，是指交付的合同标的物不合格，无修理可能，或修理所需要的费用过高，或修理所需要的时间过长，违反债务的本旨，债务人应债权人的请求而另行交付同种类同质量同数量的标的物的补救措施；重作，是指在承揽、建设工程等合同中，债务人交付的工作成果不合格，不能修理或修理所需要的费用过高，债务人应债权人的请求而重新制作工作成果的补救措施。在合同法理论上，重作和更换又叫另行给付，修理又称消除缺陷。修理、重作、更换用于个案时有无选择的顺序要求，见仁见智，意见不一。回答这个问题，首先需要整体把握法律制度，基于个案情形综合各种因素，权衡利弊，然后下结论。 其次，眼光不得局限于修理、重作、更换这三个救济措施，必须看到《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《民法典》放弃实际履行原则，合理地对待各种救济措施；必须清楚《民法典》未设强制履行先于合同解除的原则，而是允许当事人约定解除权产生的条件，法定解除条件也没有设计得过分严格，连合同都可以解除，还有必要纠缠修理、重作和更换谁先谁后？必须理解《民法典》第580条对债权人请求违约方进行修理、重作或更换设置了消极（限制）条件，列明了在何种情况下不得请求强制履行；必须注意到《民法典》第617条允许债权人在物的瑕疵担保责任与一般违约责任之间选择，连违约损害赔偿都可由债权人首选，还有必要在意修理、重作和更换孰优孰劣吗？此外也不得忽视《民法典》把修理、重作、更换、减少价款或酬金并行排列的事实。 再次，效率原则、禁止权利滥用原则、保护守约方以及平衡双方利益的准则应发挥重要作用。具体说，可有如下几点意见：（1）一般而言，修理的救济措施可能作为首选（primaryremedy），如果守约方请求违约方重作或是更换，成本高得不合理，则违约方有权援用《民法典》第580条第1款第2项关于“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”的规定，拒绝债权人的这种请求。债权人执意请求违约方修理、重作、更换，属于权利滥用，违反禁止权利滥用原则，不能获得支持。（2）如果给付物的缺陷特别严重，修理所付成本高于重作、更换，那么，不应支持债权人关于修理的请求。“将买受人的救济限制为修理或更换瑕疵零部件，对于因产品瑕疵而产生利润损失的买受人而言，这并不能令人满意。而且，有些产品瑕疵所造成的后果更为恐怖：瑕疵的车闸可造成车祸；瑕疵的烤箱可毁掉一栋房子；瑕疵的烟雾探测器可导致全家死亡。修理或更换车闸、烤箱、烟雾探测器中的瑕疵部分，对于遭受这些破坏性后果的买受人而言，并不会起到安慰的作用。”在Goddardv.GeneralMotorsCorp.判例中，法院认为，需要对汽车不断地进行修理，剥夺了买受人从交易中能获得的基本利益，并阻止了修理和更换的有限救济实现其根本目的。因此，买受人不受有限救济的约束，可提起诉讼，寻求法典下的其他救济。由此看来，《德国民法典》（债法现代化法）第439条第1款赋权买受人在请求修理和更换之间选择，有些绝对化，存在弱点。（3）如果债务人非标的物的制造厂家，则一般不应支持债权人关于重作的请求，除非债权人举证证明了重作所付成本低于修理或更换。（4）如果债务人无力重作、更换，修理所付成本又高得不合理，那么，债务人可对抗债权人关于修理、重作、更换的请求，裁判者也应释明，请债权人请求债务人支付违约金或承担违约损害赔偿责任。 复次，《民法典》第582条后段规定：“……受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”这明确地赋权债权人/受损害方可在修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等救济措施中选择，就清楚地表明修理、重作、更换三者无自然的、固定的运用顺序。当然，如同上文所论，在债权人/受损害方的选择构成权利滥用，背离《民法典》第580条第1款、第6条、第7条等条款的规定时，违约方有权抗辩，制约债权人/受损害方的选择权，以达到双方之间的利益平衡。 最后，英国的衡平法院保持着这样的传统：在考虑强制履行实际后果的同时考虑强制履行的公平性。在中国也应该如此。
3.关于禁令（injunction）
禁令，即法院要求当事人不得为某种特定行为，常常用于强制执行某项作为义务的间接方式。禁令可以通过限制被告从事符合约定的行为而鼓励违约。例如，不得强迫音乐家履行在原告剧场唱歌的合同，但可以限制音乐家在其雇主的竞争对手处唱歌。尽管法院可能会发现难以确定歌唱家是否与乐队合拍，然而辨别被告是否已经为原告的竞争者效力并非难事。因此，禁令有时用于间接实现直接命令无法实现的履行合同的目的。禁令有时还用于维持提起强制履行之诉期间的现状。因此，不动产的买受人可能会寻求短期的临时禁令或“TRO”，然后为了防止出卖人在强制履行之诉结束后向第三人转让财产，寻求更长期的预防性禁令。 在合同约定的给付就是不作为的场合，禁令的效果等同于实际履行。强制履行和禁令在本质上都是为了迫使违约方履行合同，在很多时候它们是一回事，特别是一些为了“保持现状”（maintainstatusquo）而作出的“中间禁令”（interiminjunction），根本就是一个“暂时的强制履行”（temporaryspecificperformance）。尽管如此，它们二者还是有区别的：强制履行是迫使违约方履行其于合同中作出的“作为的承诺”（positivepromise），而禁令则是迫使违约方履行合同，特别是其中有“不作为的承诺”（negativepromise）。 在中国，《民法典》尚未设置禁令制度，《民事诉讼法》在保全制度中规定有“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”（第100条第1款前段），但在合同领域确无禁令规则。这使得某些合同案件的处理极为无奈。例如，某合作建房合同纠纷先后被中级人民法院、高级人民法院判决，最高人民法院裁定，支持出资的一方当事人关于“出地”的一方移交案涉建设工地给自己的诉讼请求。该“出地”的一方当事人不但拒不移交案涉建设工地，而且自己单方面继续建造案涉商品房。如果《民法典》和《民事诉讼法》在合同领域设有禁令的救济方式，则该案的结局可能大不一样。
三、
不适用强制履行的情形
金钱债务不发生不能履行问题，为各国通例，故理论上总能适用强制履行责任。而非金钱债务，则有时构成不能履行。按照《民法典》第580条第1款的规定，以下几种情形不适用强制履行。
（一）不能履行
按照《民法典》第580条第1款第1项的规定，不论是法律上的不能履行，还是事实上的不能履行，都使合同失去标的、失去积极的意义，合同应归消灭，而不是、也不能强制履行。只不过《民法典》没有采取合同因不能履行而立即消灭的机制，而是通过合同解除来消灭合同的模式（第563条第1款第1项、第580条第2款）。在不能履行的案件中，债务人欲摆脱债务的束缚，单纯地援用《民法典》第580条第1款第1项的规定，仅为抗辩，不发生合同终止的法律效果；只有援用《民法典》第563条第1款第1项的规定，有时也可以援用《民法典》第563条第2款的规定，在债务人自己违约的情况下则援用《民法典》第580条第2款的规定，才可以发生合同解除/终止的法律效果。
（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高
《民法典》第580条第1款第2项规定，“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”的，债权人无权请求债务人实际履行，只能请求债务人支付违约金或承担违约损害赔偿责任等。 所谓债务的标的不适于强制履行，是指债务的性质不宜强制履行的情形。在诸如咨询合同、演出合同、绘画合同等情况下，受托人处理咨询事务的债务，演员的表演债务，画家依约完成绘画的债务等，具有人身专属性，不能够由其他人代替履行，在性质上决定了不适于强制履行。如果对债务人人身施以强制，将使违约责任恢复其原始的人身责任性质，与现代社会人格、人身自由受到保护的基本价值显有违背。 在英国，英格兰法院对土地带着特别的尊重，认为每宗土地都是“独特”（unique）的，难被金钱赔偿所替代，故对违反土地转让合同的救济采取强制履行的立场，尽管它们对替代性救济具有强烈的偏好。 所谓履行费用过高，是指对标的物若要强制履行代价太大。如为履行合同专门进口一台设备，花的代价远远超过合同上的盈利。立法者考虑到这样会使债务人付出很大代价，而支付违约金或承担违约损害赔偿责任不会花太大代价，因此，为了平衡双方的利害关系，规定了履行费用过高的也不适于强制履行。 与此不同，生产厂家作为出卖人没有按照合同约定交付货物，买受人请求继续交货，这属于出卖人的正常业务，没有增加其新负担，不得视为履行费用过高。即使是合同签订后货物涨价了，买受人请求出卖人交付合同约定的货物，仍按约定价款结算，这属于商业风险，应由出卖人承受，也不得认定为履行费用过高。
（三）债权人在合理期限内未请求履行
1.《民法典》第580条第1款第3项的立法目的
《民法典》第580条第1款第3项之所以规定“债权人在合理期限内未请求履行”这一要件，实际上是想以此督促债权人及时主张权利，行使其履行请求权。如果债权人并不积极行使其履行请求权，待一段很长的时间后才开始主张强制履行，那么，对于债务人就未免不公。从利益衡量的立场出发，对债权人主张强制履行的权利应作适当限制，以尽早结束债务人责任承担方式不确定的状态。从这种立场出发，《民法典》第580条第1款第3项在平衡当事人利益方面有其合理性。《德国民法典》（旧债法）（债法现代化法）第250条所规定的“逾越回复期后以金钱赔偿损害”，实际上就与此有着相同的道理。《国际商事合同通则》（PICC）第7.2.2条亦有类似的规定。
2.《民法典》第580条第1款第3项规定的含义
《民法典》第580条第1款第3项规定的“债权人在合理期限内未请求履行”，是指债权人在合理期限内从未向债务人请求过依约履行，如果在此期限内请求过，哪怕是请求过一次，债务人就无权援用《民法典》第580条第1款第3项的规定，对抗债权人关于继续履行的请求。 对于债权人是否在合理期限内已经请求债务人继续履行的判断，其标准不宜严苛，因为债务人未依约履行，已经构成违约，本应承担较为不利的后果，况且债务人继续履行还是支付违约金抑或承担违约损害赔偿责任，其负担的分量大体相当甚至一样，至少在理论上是这样；债权人作为守约方，没有任何过错，理应受到法律保护，在债权人特别需要合同约定的标的物场合尤其如此。假如对债权人是否在合理期限内请求债务人继续履行判断过于苛刻，便是非不明。 所谓合理期限，是一个不确定概念，最终要由法院在个案中具体地加以判断回答。认定合理期限，需要考虑合同的种类和性质、债务的种类和性质、交易习惯或惯例、当事人双方的意思等因素。（1）此处所谓合理期限，关键点不在债权人请求继续履行的时刻是合理的，而在于债权人给债务人完成原债务的宽限期限必须合理。假如债权人留给债务人履行原债务的宽限期过短，债务人即使尽了最大努力也无法完成，那么该期间就不是合理期限。（2）债务人不履行债务之后，他和债权人就继续履行原债务的宽限期限达成了一致意见。该宽限期就是债权人请求继续履行的合理期限。（3）在债务人的存续期间有限的情况下，如法人即将终止等场合，债权人请求债务人继续履行，所指定的宽限期必须使债务人能够在终止或死亡或丧失行为能力之前完成债务。（4）在债权人和债务人没有协商继续履行问题的背景下，债权人请求债务人继续履行，所指定的宽限期限宜早于诉讼时效期间届满的期日。不然，债权人请求债务人继续履行，就失去了应有的意义。（5）诸如鲜花、蔬菜、茶叶、中草药等时令性很强的债务履行，债权人请求债务人继续履行过迟，债务人就会因季节已过而无法交付约定种类或品质的标的物，或虽然能够从他地购入但费用过高。在这些情况下，债权人指定的合理期限应当严格地受季节限制。（6）对某些业务的经营，法律规定有终止经营的最后期限，期限届满，此类业务即被取缔。在这样的背景下，债权人请求债务人继续履行所指定的期限，必须使债务人能够在法律规定的最后期限届满前完成债务才算是合理的。（7）因经营场所被征收、征用等事由，标的物的交付日期不宜迟于此类经营场所被拆除之日，否则债务人就会遭受严重损失。在此类情况下，合理期限要受经营场所被拆除日期的限制。 所谓债权人未在合理期限内要求债务人继续履行，可有种种表现：（1）债务人没有按照合同约定履行，债权人没有请求债务人继续履行，债务人问询债权人是否需要继续履行，债权人明确拒绝之，或不予回答，应认定为债权人未在合同期限内要求债务人继续履行。（2）履行期限对于债务人特别重要的合同，例如，裁缝在2005年10月5日必须出国，他和定作人约定于2005年7月25日交付定作的服装。裁缝因自己的原因未能按时制作完成定作的服装，定作人直到2005年10月5日才首次请求裁缝交付定作服装，致使裁缝无法完成定作服装，应认定为债权人未在合同期限内要求债务人继续履行。（3）合同标的物是特定物，其价格非常明显地随市场行情的变化而波动，债务人没有依约交付该特定物，债权人在相当的时间内没有请求债务人交付该特定物，应认定为债权人未在合理期限内要求债务人继续履行。例如，甲受让乙在某上市公司的股权，乙没有在约定的时间将该股权转让，甲在相当的时间内没有请求乙办理股权转让手续，乙有权将该股权转让他人。再如，甲购买乙的商品房，乙没有依约将该商品房的钥匙交给甲，甲在相当的时期内没有要求乙交钥匙，乙有权将该商品房卖与他人。换句话说，应认定为债权人未在合理的期限内请求债务人履行。（4）诸如鲜花、蔬菜、茶叶、中草药等作为合同标的物，因其时令性很强，出卖人没有依约将其交付给买受人，买受人请求出卖人继续交付过迟，出卖人就会因季节已过而无法交付约定种类或品质的标的物，或虽然能够从他地购入但费用过高。在这些情况下，应认定为债权人未在合理的期限内请求债务人履行。（5）对某些业务的经营，法律规定有终止经营的最后期限，期限届满，此类业务即被取缔。在这样的背景下，债权人没有在该期限内请求债务人继续履行，应被认定为债权人未在合理期限内请求债务人履行。（6）因经营场所被征收等事由，标的物的交付日期不宜迟于此类经营场所被拆除之日，否则债务人就会遭受严重损失。在此类情况下，债权人在拆除日后才请求债务人履行，应被认定为未在合理期限内请求债务人履行。 与此不同，合同标的物是种类物，如通用产品，出卖人没有依约交货，买受人请求出卖人继续交货的合理期限，应当相对宽松，不宜动辄以债权人未在合理期限内要求债务人履行论处。因为生产厂家生产这些货物通常是能够随时生产，甚至可以从其他生产商购买，买受人请求其继续交货一般不会增加出卖人不应有的负担。所以，只要买受人适时请求继续交货一次，就不宜认定为债权人未在合理期限内请求债务人履行。当然，该期限的长度不得超过诉讼时效期间。
3.《民法典》第580条第1款第3项规定的合理期限的性质
《民法典》第580条第1款第3项规定的合理期限，不是诉讼时效期间，也不是除斥期间，而是另外一种期间，笔者倾向于将之归入权利失效期间（失权期间）。这种权利失效期间届满时，债权人未请求债务人继续履行，便丧失了请求债务人继续履行的权利，只能改为请求支付违约金或承担违约损害赔偿责任等救济方式。如果超过了诉讼时效期间，连请求债务人支付违约金或承担违约损害赔偿责任也会因债务人关于时效完成的抗辩而无法实现。 之所以说该合理期限不是诉讼时效期间，是因为它的起算点与诉讼时效不同，也不存在中止、中断、延长等制度。债权人在合理期限内请求债务人继续履行了，该合理期限便功成身退，毕竟法律规定的只是“债权人在合理期限内请求履行”，而不是要求债权人连续地、多次地、定期地提出履行的要求。不过，该合理期限与诉讼时效有着衔接的关系，即债权人请求债务人继续履行、支付违约金、承担违约损害赔偿责任的权利受诉讼时效制度的管辖；债权人未在合理期限内请求债务人继续履行的，便无权再请求债务人继续履行，但可请求债务人承担支付违约金或违约损害赔偿责任。假如为诉讼时效期间，则不会有此效果，只要诉讼时效完成，债务人就不但可以不再继续履行，而且可以拒绝支付违约金、拒绝承担违约损害赔偿责任。该合理期限也不是除斥期间，因为除斥期间适用的对象是形成权，而债权人请求债务人继续履行的权利是债权。
（四）不适用强制履行的其他情形
除以上由《民法典》明文规定的不适用强制履行的情形（第580条第1款）外，学说解释上认为，还有一些情形不适用强制履行。（1）法律明文规定不适用强制履行的救济方式而责令违约方只承担违约金责任或违约损害赔偿责任的，不适用强制履行的规定。如在货运合同的场合，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担违约损害赔偿责任（《民法典》第832条正文），而不负强制履行责任。（2）因不可归责于当事人双方的原因致使合同履行实在困难，如果实际履行显失公平的，则适用情事变更原则（《民法典》第533条）。当然，情事变更原则的效力首先表现为再协商，其次是增减给付、分期或延期履行、拒绝先为给付等，最后是解除合同。其中，除分期履行和延期履行属于强制履行范畴，其他效力均不是或排斥强制履行。总之，适用情事变更原则时，往往不再有强制履行。（3）虽然不具备适用情事变更原则的条件，但判予债务人强制履行会使其面临“极大困难”（severehardship）时，也很可能不支持强制履行的请求。在Patelv.Ali先例中，被告（一位巴基斯坦女移民）在出售其房屋时经济情况尚可，但之后急转直下：其丈夫被抓去坐牢，多生了两个小孩，自己生病等。在这种情况下，法院若支持原告关于强制履行的请求，被告就会走投无路，故不判予强制履行。（4）如果强制债务人继续履行会使其亏损，特别是只要强制履行就会继续亏损，而由债务人承担违约损害赔偿责任则可避免此种结果，债权人的损失也能得到填补，那么就不应裁判强制履行，而应改为违约损害赔偿。在此类诉讼中，裁判者应当释明。（5）如果强制一方当事人继续履行，而另一方却不能履行其义务，则不宜判令强制履行，以免造成不公，这也是债权的相互性原则所要求的。 在英国，强制履行属于衡平法上的救济方式，而要求衡平救济之人必须“手脚干净”（cleanhand），因而，自己违约或有过错的原告请求法院针对被告作出履约指令不会得到支持。在中国，从《合同法》（第120条）到《民法典》（第592条第1款）都明文规定，双方违约在不适用强制履行的场合不包括债权人违约或有其他过错（《合同法》第110条但书、《民法典》第580条第1款但书），再结合合同解除规则（《民法典》第562条、第563条、第580条第1款）作整体考量，应当说，中国现行法对强制履行的构成未要求此类消极要件。
四、
强制履行与有关责任方式的关系
（一）强制履行与违约损害赔偿的关系
强制履行与违约损害赔偿的关系，在不同的法律体系中有不同的表现。英美普通法以损害赔偿为基本的救济方式，强制履行仅为衡平法上的救济方式。逐渐被承认的观点是，如果普通法上损害赔偿的救济已经足以保护受害人，就不应当提供衡平法上的救济。尽管普通法和衡平法已经合并，但是这种历史形成的限制仍然存在。因为它降低了合同磋商的成本，从而促进了经济效率；在强制实际履行和金钱赔偿之间划了一条界限。在大陆法系，德国民法在损害赔偿领域奉行回复原状主义，顺理成章地以强制履行为不履行合同的基本救济方式；法国民法区分作为（不作为）债务和给付财产的债务从而分别决定能否适用强制履行规则，但是总的说来，在实效论的层面上，仍然是损害赔偿规则适用得广泛。 中国《民法典》在“违约责任”一章，并列地规定了强制履行、赔偿损失、违约金等责任方式。在它们之间，尚不能以法律规定的先后次序认为其有适用上的先后次序，而是需要根据个案确定其适用次序。对此，详述如下。 1.如同上文分析的那样，在不得适用强制履行的情况下，强制履行被排除在适用范围之外，守约方只能请求违约方承担违约损害赔偿责任或支付违约金，或者在所约违约金数额低于违约造成的实际损失时，一并请求违约方承担违约损害赔偿责任和支付违约金。 2.在可以适用强制履行规则、守约方决定请求违约方强制履行的情况下，不宜优先适用违约损害赔偿的方式。其原因在于，强制履行与否直接影响到守约方的损失数额。违约方尚未强制履行时，守约方的损失正好是违约行为给他造成的损失。违约方若强制履行完毕，守约方的损失数额就会随之降低，甚至完全消失。既然如此，优先适用强制履行的方式，会较为准确地计算出守约方的损失数额。 假如优先适用违约损害赔偿规则，损失的确定是违约行为给守约方造成的全部损失，那么，再适用强制履行规则，就使守约方获得了“不当得利”，而这是不被允许的。如果不让守约方获得“不当得利”，又优先适用违约损害赔偿规则，则损失的确定就是估计的，很可能十分不当。优先适用强制履行的方式，情况会彻底改观。也有不同的情况，就是修理、重作、更换所需费用更加高昂，完全不合理，与标的物的贬值相比完全不成比例，就不应允许守约方请求修理、重作或更换，而应支持违约损害赔偿的请求。 3.如果合同的标的物涉及个人品味或感情，比如买卖艺术作品或传家之宝的合同，也许就不可能用金钱来计算守约方的期待利益。甚至在比较商业性的合同中也可能如此。在这些情况下，违约方强制履行不违反现代伦理，也有履行能力，守约方请求强制履行应当得到支持。 4.如果违约导致的损害无法被足够确定地估算出来，那么，损害赔偿就不能够充分保护守约方的期待利益。在这种情况下，损害赔偿金就只能是名义性的，而这无论如何不能充分地弥补损失。例如，违反股份转让合同可能会使得受让人不能控制公司，而这种控制权的价值不能够准确地用金钱来衡量。违反出售营业的合同可能使受让人不能够基于预期的利润来计算其损失额。违反需求量合同（requirementscontract）可能使当事人一种价值无法估量的原材料的关键供货渠道被切断。违反竞业禁止合同可能导致难以计算的损失。如果违约发生时合同约定的履行期还剩下许多年，那么可能在事实审时难以预计将来可能会发生的损失。在这些情况下，美国的法院常常提供衡平法救济，准予强制履行。中国法也应当准予强制履行。 5.实际上，强制履行和违约损害赔偿两种违约责任方式有时可以一并适用，有时不得同时主张。因为违约损害赔偿存在着“填补赔偿”和“迟延赔偿”两种类型。填补赔偿具有替代实际履行的功能或目的，故而强制履行和填补赔偿二者不能同时并存。迟延赔偿，意在使受害人免受因迟延履行而实际遭受的损失，比如利息损失，它并不具有替代实际履行的功能，故而在保护受害人方面与强制履行可并行不悖、同时存在。因而《民法典》规定，违约方“在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”（第583条）。在美国法上也是如此，在判予强制实际履行或者禁令这样的衡平法救济的同时，法院还可以判予损害赔偿金以及其他救济。由于衡平法救济的命令很少能够使得给付在合同约定的期限内完成，因此就迟延判定损害赔偿金常常是适当的。 6.强制履行与违约损害赔偿之间相互关联，其表现之一是：在瑕疵履行的场合，如果能够把有瑕疵的标的物转售给第三人，那么，可以假设这种转售的价格就是市场价格，也就是确定违约损害赔偿的数额。如果没有市场或虽有市场但无法转售瑕疵之物，那么，消除瑕疵所需要的合理修理费用就是确定违约损害赔偿额的标准。 7.在这里，值得思考的有：债权人先行请求强制履行，后来发现选择此种救济方式不尽如人意，可否放弃强制履行的请求，改为请求违约损害赔偿？在英国的Johnsonv.Agnew先例中，虽有意见认为选择了强制履行并成功地获得法院的肯定，就不能够重新选择违约损害赔偿，但贵族院则认为：受害人若选择接受先期违约并提出金钱损害赔偿，这的确是一个终局和不可反悔的选择；但是，如果受害人选择向法院申请强制履行，那么，这只能说是一个暂时性和有条件的选择。所以，在强制履行无法获得执行并被法院撤销后，受害人可以提出金钱损害赔偿的诉求。在中国，这涉及一事不再理原则。如果请求强制履行所依据的违约事实与其后主张违约损害赔偿所基于的违约事实相同，那么根据一事不再理原则，就不允许守约方再行违约损害赔偿之诉。如果两次诉讼所基于的违约事实有所差异，则守约方再行违约损害赔偿之诉就应被允许。由此警示我们，再行违约损害赔偿之诉时，守约方务必寻觅有所差异的违约行为，以避免被驳回诉讼。不少案件可以做到这一点。 8.依据《民法典》第585条第3款的规定，强制履行和支付迟延履行违约金可一并请求。文义解释《民法典》第585条第3款，可以得出结论：于此场合，守约方不得再请求违约方承担违约损害赔偿责任。但问题来了：强制履行与迟延履行的违约金一并请求之后，守约方最终所得低于违约行为给守约方造成的损失数额时，是否允许其再请求违约方赔偿损失？如果简单地聚焦于过错违约应受“惩罚”、无辜的守约方因对方违约遭受的损失应该完全得到填补这样的理念，就应当支持守约方再请求违约方赔偿损失。但若奉行违约金系违约损害赔偿额的预定、违约金与违约损害赔偿实质上为同一个东西这样的法理，则不应允许守约方再请求违约方承担违约损害赔偿责任。至于支付违约金加上强制履行仍不足以填补守约方因对方违约所遭受的损失问题，可以借助于《民法典》第585条第2款前段关于“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”的规定予以解决。笔者赞同这种观点。此其一。问题还有，强制履行与迟延履行的违约金一并请求之后，守约方最终所得过高，于此场合是否允许违约方援用《民法典》第585条第2款后段关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，请求减少违约金数额？如果坚持《民法典》第585条第3款规定的违约金属于惩罚性违约金的立场，则结论是不支持违约方关于减少违约金数额的请求，因为惩罚性违约金不以守约方有无损失为要件。笔者倾向于此种观点。如果认为《民法典》第585条第3款并未确立惩罚性违约金的类型，那么，该条款所谓违约金仍然是赔偿性违约金，就可以适用《民法典》第585条第2款后段的规定，在违约方举证证明违约金数额过分高于违约所致损失的数额时，减少违约金的数额。此其二。 9.强制履行与违约损害赔偿有无优劣之别？实际上，在不同的案件中，专就特定的当事人而言才能确定出强制履行和违约损害赔偿孰为较理想的救济方式。例如，在守约方很难计算出其因对方违约所受损失、成本支出很低、合同标的物符合自己需求的情况下，守约方显然应当选择强制履行。面临债务人无法预见某些损失、存在因果关系中断的可能性、诉请违约损害赔偿胜算难卜的情形时，也应如此选择。在抢购潮的背景下，强制履行更应为首选。在无市场价格、自己又无交易惯例可供参考的情况下，选择强制履行是明智的。与此不同，在合同标的物已经不太符合自己需要、守约方又能举证证明对方违约给自己造成的损失数额时，违约损害赔偿便成为有利于守约方的救济方式。在强制履行背离行为自由的案型中，只得选择违约损害赔偿的救济方式。
（二）强制履行与合同解除的关系
1.强制履行和合同解除，制度目的相悖，因而两种救济方法是相互排斥的。 2.《民法典》第580条第1款第3项关于债权人在合理期限内未请求履行的，不得再请求债务人继续履行的规定，从合同含有死亡基因终究要消灭的角度看，合同可以解除，尽管债务人不履行合同尚未达到根本违约的程度。当然，欲收此种效果，需要根据个案情形分别援用《民法典》第563条第1款第4项的规定，或第580条第2款的规定，或第563条第2款的规定。总之，所谓《民法典》上违约解除一律以根本违约为条件的观点，不太符合《民法典》第580条第1款第3项规定的意旨。 3.应当看到，有些场合例如合同项下的债权附有担保的情形，主合同出现《民法典》第580条第1款规定的情形之一时便将合同解除，依逻辑会导致担保消失，对债权人并不有利，债权人从自身的利益出发不主张解除合同情有可原。于此场合，《民法典》第580条第1款与合同解除制度暂时没有挂钩。但是，鉴于合同已经不能履行或债务的标的不适于强制履行或履行费用过高，合同继续存在意味着束缚当事人，不利于当事人轻装上阵从事新的交易。鉴于此，相较于《合同法》第97条关于合同解除的效果的规定，《民法典》增设第566条第3款，规定“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。” 4.总的说来，《民法典》第580条第1款的规定是赋权债务人抗辩，在债权人请求自己履行债务时可以对抗该种请求，但其直接效力不含有合同是否消灭、债权是否存续、债务是否被免除之意。要解决合同及其项下的债权债务消灭与否的问题，必须转向适用《民法典》第563条或《民法典》第580条第2款，至于援用哪条规定，宜视个案案情特别是证据的准备情况而定。 在转向适用《民法典》第563条的时候，便作为合同解除的特别原因（或曰条件，或曰事由），或与《民法典》第562条第2款相结合，或与《民法典》第563条第1款第1项相联系，或与《民法典》第563条第1款第4项相联系，或与《民法典》第563条第2款关于“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”的规定相联系，或与《民法典》分则中或其他单行法中的解除规定相联系。无论具体适用哪个条文，都是主动权在债权人/守约方，由其向相对人发出解除通知，自该通知到达相对人处发生合同解除的效力，不以经过诉讼/仲裁为必要。 在转向适用《民法典》第580条第2款时，主动权在债务人/违约方，由其请求人民法院/仲裁机构依职权终止债权债务关系。 5.《民法典》第580条第1款第1项关于事实上的不能履行和法律上的不能履行场合不支持债权人请求继续履行的规定，与《民法典》第563条第1款第1项和第4项规定之间的关系，应当是事实上的不能履行和法律上的不能履行为解除权行使的条件，合同解除为其结果。一般地说，合同成为事实上的不能履行或法律上的不能履行时，合同便失去标的，失去目的，失去积极的意义，应当归于消灭。在德国民法上是债务直接被免除，在中国现行法上是债权人行使解除权，以达解除合同的结果。这样处理，顺应事物的发展演变规律，符合事物的本质要求。这表明，《民法典》第580条第1款第1项的规定与《民法典》第563条第1款第1项和第4项的规定之间在本质上具有一致性。 6.《民法典》第580条第1款第2项关于债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的场合不支持债权人请求继续履行的规定，如同上述，只是赋权债务人抗辩，不是直接消灭合同及其项下的债权债务，只有再援用《民法典》第563条或第580条第2款的规定，才可通过解除/终止合同消灭合同关系。 需要注意，解除权毕竟是权利而非义务，解除权行使尽管受制于公序良俗应当及时行使，但法律一般不可强制解除权人行使解除权。虽然合同已经成为事实上的不能履行或法律上的不能履行，但解除权人若不行使解除权，合同照样存续，而非归于解除。这并不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应当允许。在这种情况下，会存在这样的问题：债权人援用《民法典》第577条的规定，请求债务人继续履行，应当如何处理？回答是：债务人有权援用《民法典》第580条第1款第1项的规定，予以抗辩，对抗债权人关于继续履行的请求，对此，裁判机构应予支持，驳回债权人关于继续履行的诉讼请求。即使债务人没有主张此类抗辩，裁判机构也应当依职权援用《民法典》第580条第1款第1项的规定，驳回债权人的诉讼请求。 诚然，这种状态不宜长期继续下去，因为合同已经不能履行，存续的积极意义不大。如果说这种状态还有些价值，就是为当事人双方更改合同提供了空间，即当事人双方可以协商一致用他种给付替代原来的给付。
（三）强制履行与违约金责任的关系
因为《合同法》和《民法典》放弃了违约金数额高于实际损失数额的属于惩罚性违约金的旧制，改采违约金与强制履行并存、与赔偿损失并存的惩罚性违约金的理念及模式，所以惩罚性违约金可以与强制履行并存。 至于赔偿性违约金可否与强制履行并存，需要区分情况而定。（1）赔偿性违约金系专为不能履行而约定的，则违约金不可能与强制履行并存。（2）赔偿性违约金是针对拒绝履行而约定的，且无排斥强制履行的条款，则违约金可与强制履行并存。至于是否允许守约方双重请求，取决于违约方强制履行之后守约方有无损失，若有，应允许守约方一并请求支付违约金和强制履行，不然，就违反了赔偿性违约金系损害赔偿额预定的本质属性；若无，则只允许守约方任选其一而主张，以防其获得“不当得利”。（3）赔偿性违约金是针对履行迟延约定的，应依《民法典》第585条第3款的规定，允许守约方一并请求强制履行和支付违约金。（4）赔偿性违约金是针对不完全履行约定的，依不完全履行发展演变的结果而定违约金可否与强制履行并存。A.不完全履行演变成不能履行的，按照上述“（1）”的规则处理；B.不完全履行演变成迟延履行的，依据上述“（3）”的规则解决；C.不完全履行就是不完全履行，没有演变成其他类型的违约行为的，应允许守约方援用《民法典》第582条关于修理、更换、重作的规定，请求违约方补救，同时向违约方主张违约金责任。
（四）强制履行与价格制裁的关系
价格制裁（pricesanction），又译价格奖惩，是对执行政府定价或政府指导价的合同当事人，因其迟延履行遇到政府价格调整，应在原价格和新价格中选择对违约方不利的那种价格的责任方式（参照《民法典》第513条）。构成价格制裁，需要有迟延履行的事实，同时需要恰逢政府价格调整。价格制裁类似于惩罚性违约金，它与强制履行在目的、性质方面不同，因而可以并存。
