【罗翔】正当防卫的尺度
课代表来啦！视频总结+详细笔记
━━━━━━━━━
视频总结
1、正当防卫最重要两个条件是紧迫性(当法益存在现实侵害的可能性)和适度性（不能明显超过必要限度，造成重大损失）
2、判断是否明显超过必要限度，要立足防卫人防卫时所处的情境，结合社会公众的一般认知作出判断。
3、法律要倾听民众的呼声，当然也要超越民众的偏见，不能像电脑一样机械运算。
━━━━━━━━往下翻为详细笔记
目录
一、什么是正当防卫
二、正当防卫的紧迫性
三、正当防卫的适度性
四、正当防卫案件分析
五、刑罚道德上的正当性
一、什么是正当防卫
1、刑法上的正当防卫
第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
2、正常防卫是一种私力救济
在法治社会，私力救济是被严格限制的紧急状态下才能行使有限的私力救济。因为正当防卫的本质是正对不正，所以这个制度对于防御人不能太过苛求，应当有利于动员和鼓励人民群众见义勇为，积极同犯罪做斗争。
任何暴力都必须适度，否则就可能造成更大的恶。因此法律规定正当防卫要符合很多条件。其中最重要的是紧迫性和适度性两个基本要素。
二、正当防卫的紧迫性
1、什么是紧迫性？
就是只有当法益存在现实侵害的可能性才具有紧迫性。如果不法侵害还没有开始，或者不法侵害已经结束，那就不能进行正当防卫。
2、如何判断这个紧迫性？
应该按照一般人的立场来对紧迫性进行判断。换言之，我们要带入当事人的角色，设身处地综合考虑TA所处的情境。
3、为什么紧迫性不能采取理性人的科学判断标准？
①理性人
这是一种专家标准，认为在判断紧迫性的时候，应该站在专家那里产生。从事后的角度看，一个理性的人是否会存在紧迫性。（事后诸葛亮）
②一般人
这是常人标准，认为应该按照普罗大众的一般立场。从事前的角度看一般人是否觉得有紧迫性。
③结论
这个世界上很少有人是完全理性的，我们或多或少都会受到环境、情绪等诸多因素的影响。即便是专家也不可能保证百分之百的理性，法律他不是冰冷的理性机器，他要倾听、感受并尊重民众的血泪疾苦。站在事后角度的科学判断，其实就像我刚才说的，事后诸葛亮的一种冷漠与傲慢。因此还是应该按照一般人的立场来对紧迫性进行判断。换言之，我们要带入当事人的角色，设身处地综合考虑他所处的情境。
三、正当防卫的适度性
1、什么是适度性？
刑法具有明确规定，正当防卫不能明显超过必要限度，造成重大损失。
也就是说衡量防卫行为是否超过必要限度，主要是看行为是否是制止不法侵害所必需的。而是否必须又可以综合考虑防卫行为和侵害行为，在结果和行为上是否基本相适应，是否出现了重大损失。
2、不能明显超过必要限度，造成重大损失。这是并列关系还是或然关系呢？
并列
2020年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部就发布了一个关于正当防卫的指导意见。在这个指导意见中就明确规定，认定防卫过当应当同时具备明显超过必要限度和造成重大损害，两个条件缺一不可的。
3、如何判断是否明显超过必要限度？
判断是否明显超过必要限度，要立足防卫人防卫时所处的情境，结合社会公众的一般认知作出判断。造成重大损害，是指造成不法侵害人重伤、死亡。如果只是造成轻伤或者轻伤以下损害，不再属于这个重大损害。
四、正当防卫案件分析
1、正当防卫
一个女的被一个男的在地铁上搂抱猥亵，女的气坏了，用刑法书砸男的头，结果导致男的脑溢血发作，当场死亡。
虽然造成了重大损害，但是我觉得用书砸头这种防卫行为没有超过必要限度，所以不属于防卫过当，那应该以正当防卫论处。
2、过度防卫
一个女的被一个男的在地铁上搂抱猥亵，这个女的直接用两个手指戳狼的眼睛，而且指甲特别长是把这位男的眼珠子都抠出来了。后来女的还发了一个视频论，如何让咸猪手变成瞎猪。
那这种行为就不宜理解为正当防卫。
五、刑罚道德上的正当性
1、无论如何善行都不能够论以犯罪
刑法是最严厉的惩罚手段，而这种惩罚必须具有道德上的正当性。虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种道德上被容忍甚至被鼓励的行为一定不是犯罪。
在世界各国，消极道德主义，也即以道德的正当性作为排除犯罪的理由都被普遍的认可，无论如何善行都不能够论以犯罪，否则违法就并非不义，反而成为荣耀了。
2、法律要倾听民众朴素的声音，不能机械运算
当前，个别案件它确实存在机械司法的问题。有些人将司法活动等同于电脑运算。这种无视民众道德情感的行为，从司法者个人的角度而言可能是安全的。但从社会的角度，却降低了司法的公信力。
刑法的合理性，它不是来自形而上学的推理，而是来源于他所服务的道德观念。如果法律过于的刚性，司法的作用不是让它变得更加的刚硬，而是用道德的润滑剂让法律变得柔软，满足民众的常情常感。所以，司法要倾听民众朴素的声音。
刑事责任的一个重要本质是在道义上值得谴责。因此犯罪与否不是一个单纯的专业问题。普罗大众都有发声和质疑的权利，司法永远不能超越社会良知的约束。这就是我平常经常说的法律，要倾听民众的呼声，当然也要超越民众的偏见。
3、思考
如果人类社会没有道德原则，法律真的可以捍卫底线吗？
