浅析贪污罪与受贿罪之区别——一件国家工作人员以贪污手段为他人谋利并收受财物的案子
浅析贪污罪与受贿罪之区别
——一件国家工作人员以贪污手段为他人谋利并收受财物的案子引发的思考
北海市人民检察院反贪局助理检察员 黄志华
【摘要】贪污罪与受贿罪在构成要件方面有多处重叠，在司法实务中，有时会让人混淆，尤其在出现以贪污手段为人谋利并收受财物的情况时。“要素比对排除法”，即逐个比对“主体范围”、“主体获取财物的时间”、“主体所利用的职务”、“主体获取财物的来源”、“客体”和“犯罪目的”等要素，逐一排除的方法，是准确区分两罪的关键。
【关键词】贪污罪 受贿罪 区别
贪污罪与受贿罪是反贪实务中常见罪名。从定义上看，二者泾渭分明，不易混淆。然而两者构成要件有许多重叠之处，尤其是在犯罪客观方面，当主体以贪污的手段为他人谋利（即以职权骗取公共财物给他人），进而收受他人财物时，是定贪污罪还是受贿罪？一直存有争议。本文以笔者所办的一件案件入手，试探讨区分两罪的方法。
一、基本案情
2013年，本市某区政府因一个石油项目需要征用该区村民甲的土地。
甲认为地上附着物补偿款23万过低，便找到负责计算补偿款的征地人员乙，要求增加补偿款到50万。
乙告知甲：23万是按照国家正常补偿标准，同时结合当地的补偿习惯，适当增加后计算出的数额，是甲所能获得的最高补偿额，无法再增加。
甲软硬兼施，一方面威胁称：不增加就不让拆迁，另一方面又再三请求乙帮忙。
经多次谈判，乙称：可以通过非正常途径帮甲增加补偿款到50万，但要求甲给好处费。
甲称：“反正我要的是50万，你可以将我名下的地上附着物补偿款在50万的基础上再增加，增加多少你定，反正最后多出50万的部分都为你的好处费”。
乙同意。最后乙通过增加地上房屋面积和提高房屋折旧率等各种虚假手段将甲名下的地上附着物补偿款增加至75万。
甲拿到75万后，取出25万给乙。
二、问题提出
（一）两种不同观点。第一种观点认为该案应以行受贿罪定性。理由是该案涉及的75万，除了23万是甲应得的，剩下那52万是乙通过职务便利为甲谋得的不正当利益。甲得到这52万后给乙的25万是好处费。因此甲乙的行为符合行受贿的构成要件，应定性为行受贿，数额是25万。第二种观点认为应以贪污罪定性。理由是那52万本是征地专项补偿资金，为国家所有。它是在甲乙合谋后，被乙利用职务便利骗取出来瓜分的。因此应对甲乙定性为共同贪污，数额是52万。
（二）界定之必要性。尽管贪污罪与受贿罪的量刑问题基本相同，然而不同的犯罪数额对最后的量刑是有影响的。根据上述两种观点，以行受贿罪定性，涉案的犯罪金额是25万；以贪污罪定性，涉案的金额是52万。即是说这两种不同的定性观点对犯罪嫌疑人最后的量刑是完全不一样的。根据我国刑事司法罪责刑相适应原则，对犯罪要有罪当罚、轻罪轻罚、重罪重罚。如果司法实务中，对同一类型的案件，不同的司法机关因采纳不同的观点导致对案件处理完全不一，这就有违了罪责刑相适应原则。因此，为了避免轻罪重罚或重罪轻罚，准确分辨贪污罪与受贿罪，统一观点，就有重大意义。
三、对问题的探讨
（一）贪污罪与受贿罪：容易混淆之原因分析
贪污罪与受贿罪都属于以权谋私的职务型犯罪，具有渎职犯罪和经济犯罪的双重性。
司法实践中，两罪容易混淆，主要原因是它们在主客观上具有许多重叠之处（见上述集合图中间部分）。
首先，贪污罪主体包含了受贿罪的主体。当主体为国家工作人员时，那么他既符合贪污罪的主体要件，同时也符合受贿罪的主体要件。
其次，两罪主观方面都是故意。而且最原始的犯罪动机也是一样的：那就是为了获取财物。
再次，两罪在客观方面有四个重叠：
第一、两罪所涉及到的利益形式有重叠。贪污罪涉及的利益只有一个：那就是犯罪对象，它的表现形式是财物。而受贿罪涉及的利益有两个：一是犯罪对象，它的表现形式也是财物。另一个是犯罪主体为他人谋取的利益，其表现形式可以是财物，也可以是非财物性利益，如升学、就业机会等。也就是说，两罪涉及的三个利益的表现形式是有重叠的，那就是以财物为表现形式，而且在实务中更多时候是以货币为表现形式。
第二、两罪均是利用职务便利来获取非法财物。
第三、犯罪主体获得财物的时间有重叠。贪污罪主体获得财物的时间只能是在其利用职务便利之后；而受贿罪主体获得财物的时间可以在其利用职务便利之前、之中、或之后。当这个时间点为“之后”时，两罪再次重叠。
第四、受贿罪包含两个行为：为人谋利和收受财物。当“为人谋利”是通过贪污手段来实现时，两罪在客观方面再次重叠。
此外，贪污罪虽然只有一个行为：非法侵占，然而它有时还会涉及一个后行为：分赃行为。而贪污罪的“分赃行为”与受贿罪的“收受财物行为”在外观上是非常相似的。这是最迷惑人之处。
（二）贪污罪与受贿罪：分辨之法
1、两个辨析说明
第一、有人认为：以贪污手段为他人谋利并收受他人财物，是牵连犯，其目的行为是收受他人财物，手段行为是贪污。根据我国刑法理论通说，受贿牵连犯有两个处理原则：一个为特殊处理原则：当出现司法工作人员收受贿赂，同时有徇私枉法、或者在民事、行政案件中枉法裁判、或者在执行判决裁定时滥用职权或失职这四种情形中的任何一种时，以从一重罪来处断。除了这四种特殊情况，其他受贿牵连犯一律以数罪并罚处理。因此，数罪并罚是处理受贿牵连犯的一般原则。比如挪用公款借给他人，然后收受好处费时，以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚处理。所以，该观点认为以贪污手段为他人谋利并收取好处费的，应该按照一般处理原则，即以数罪并罚论处。笔者认为，以贪污手段为人谋利不同于以挪用公款或其他渎职犯罪为人谋利，对其处理要根据具体情况具体分析。如果一味以数罪并罚处理，会出现重复评价的问题。具体原因笔者在本文后面再做论述。
第二、也有一些人这么认为：既然贪污罪与受贿罪有那么多重叠之处，那这两个罪名是否是交叉重叠关系的法条竞合、是否应该用法条竞合的适用原则来处理具体案件的定性问题？笔者不这么认为。法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系或交叉关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。它的第一个要件为“一个行为”。而受贿罪一般都涉及两个行为，因此两罪条文不是法条竞合。即便在特殊情况下，受贿罪只涉及一个行为：如索贿却不为他人谋利，然而这也只是单纯的受贿，并不涉及贪污，两者不会在此重叠，所以也不是法条竞合的问题。同理，以贪污手段为他人谋利并收受他人财物，也不是想象竞合的问题。因为想象竞合是一行为侵犯数个犯罪客体，数个罪名的情况，也是一行为。而以贪污手段为他人谋利并收受他人财物，是两行为。
2、贪污罪与受贿罪的具体区别
虽然两罪在构成要件上存在多个重叠之处，但这两者毕竟是性质不同的犯罪，各具特征（见集合图两侧）。它们之间有些区别也是比较明显的，比如主体上，贪污罪比受贿罪多了一种主体：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这种主体不能构成受贿罪，最多只能构成非国家工作人员受贿罪。再如，贪污罪主体获得财物的时间不能在利用职务便利之前、之中，而受贿罪主体却可以。这些都是分辨两罪的要素，非常容易找到。然而司法实践中，如果我们只看这两个要素，却仍然不容易分辨两罪。我们必须找出两罪中的三个隐藏性要素，才能准确区分两罪。
（1）贪污罪与受贿罪：利用职务便利内涵之差异
受贿罪中的职务便利指利用自己职权范围内所享有的处理某种公共事务的权利，侧重于职权活动中公权力的应用行为，如决策、决定、审批及人事权、财权等。而贪污罪的职务便利指利用职务范围内权力与地位形成的主管、管理、经管、经手公共财物的便利条件，更侧重于职权活动中的操作行为。也就是说，在受贿罪中，凡是一切可以用来换取他人财物的职务都可以被利用，包括现任的、将任的、甚至是已任的或与自己职务密切相关的他人职务都可以被利用。而贪污罪能利用的职务仅限于本人现时的职务。将来的、过去的、他人的职务都不是贪污罪所利用的职务便利。
（2）贪污罪与受贿罪：对职务利用方式的差异
绝大多数情况下，在受贿罪中，主体利用职务便利是用来为他人谋利的，然后再从得利者那里换取财物。利用职务便利为人谋利实际上是其获取财物的交换条件。既是说利用职务同取得财物要经过为他人谋利（不论谋利的行为和目的是否实现）这一中间环节。虽然在少数情况下主体有以职权相要挟直接向对方索取财物的情形，但在绝大多数情况下，主体利用职务便利并不是直接获取财物的。所以，受贿罪的本质是钱权交易。而在贪污罪中，一般情况下，主体利用职务便利，是直接获取财物的，中间不经任何环节。
（3）贪污罪与受贿罪：非法获取的财物来源的差异
虽然两罪的犯罪对象在表现形式上都是财物，在性质上，有时都表现为公共的，然而它们的来源是不一样的。受贿罪犯罪对象，即主体获取的财物，不能来自于主体的单位或主体直接经管的其他单位或部门；而贪污罪的对象必须来自于主体的单位或主体直接经管的其他单位或部门（以下简称国家工作人员的单位）。
也许有人有这样的疑问：司法实务中，行为人给国家工作人员的一般都是钱，如在经济往来中的各种“回扣、手续费、好处费、让利”等，而这些钱往往就是来源于他从国家那里谋取到的不正当利益——表现形式也往往是钱。此时，如果你只看前一手，那国家工作人员所收的“回扣、手续费、好处费、让利”等就是从行为人那获得的；但如果你再往前看一手：行为人给国家工作人员的这些“回扣、手续费、好处费、让利”等就是从国家工作人员的单位那获得的，也就是说，国家工作人员收的这些“回扣、手续费、好处费、让利”是从其本人单位那获得的。
那你到底是看前一手还是前二手呢？实际上这样的观点只是看到了问题的表面，没有看到本质。笔者认为，判断国家工作人员所收受的财物的来源，并不是看前一手或者前二手，而应该以市场等价交换原则来判断。
如果行为人从国家工作人员的单位那获得的资金，是其以本身的某项利益（如土地等）或劳动、服务等与国家等价交换而来的，不管他获得的方式是合法的还是非法的，他都拥有这些资金的所有权。比如行为人通过行贿方式排除其他竞争者后中标而获得的项目资金，如果其最后是以自己的劳务等价换取国家这项目资金的，即便其获得该项目是通过行贿这样的非法手段获得的，其也获得了这项目资金的所有权。如果其从这些资金中拿出一部分以“回扣、手续费、好处费、让利”的名义给国家工作人员，那国家工作人员获得的这些钱就可以说是来源于“他人”的，非其单位的。这些名为“回扣、手续费、好处费、让利”的钱就是受贿罪的犯罪对象。
但如果行为人并没有以任何东西来换取国家资金，空手套白狼，或者以明显不符合市场规律的价格换取，比如以明显不合理的高价销售某产品或者服务给国家，那他实际上并不能拥有国家给他的这些资金的所有权。这些资金的所有权实际上仍属于国家。此时，如果行为人从这些资金中以“回扣、手续费、好处费、让利”等的名义给一部分给国家工作人员，那后者的这些钱也就并不是来源于行为人的，而是来源于国家的。此时的这些名为“回扣、手续费、好处费、让利”的钱就是贪污罪的犯罪对象。这是区分两罪一个非常重要的因素。
此外，我们都知道，两罪在客体上和主观目的上是不同的。
客体上，公共财物所有权是贪污罪的客体，不是受贿罪的客体。
主观目的上：贪污罪主体的目的是非法占有公共财物；而受贿罪主体的目的是从他人处获取财物，也就是贿赂。然而我们该如何判断客体和主观目的这种无形的因素呢？关键就在于犯罪对象的来源。如果国家工作人员获得的财物非来自于其单位，而是来自于他人，那我们就可以从对象这个客观要素判断其主观目的不是非法占有公共财物，而是非法获取他人财物；其也没有侵犯公共财物所有权。既是说该国家工作人员不构成贪污，应该构成受贿。如果国家工作人员获得的财物直接来源于其单位，那我们就可以判断其主观上是非法占有公共财物的目的，侵犯的客体也包含了公共财物所有权。此时，无论国家工作人员披上多少件“受贿的外套”，其都是贪污。
3、以贪污手段为人谋利并收受财物不能一味以数罪并罚原则来处理之原因
国家工作人员以贪污手段为相对人谋利，此时的相对人肯定是没有东西换取国家财物的、或者是以明显不合理的价格换取的，不然也不叫“骗取”，更称不上“贪污手段”了。
之前笔者提到，以贪污手段为人谋利并收受财物不能一味以数罪并罚原则来处理。
是因为实务中会出现以下两种情况：
第一、如果国家工作人员在以贪污手段为人谋利之前，就已经从他人手上先收取了财物。那该财物就是来源于他人的，非其单位的。因为此时相对人尚未从国家工作人员单位处获得任何财物，因此，国家工作人员也就谈不上从其单位那取得财物了。这种情况下，国家工作人员的行为就同时侵犯两个法益、两个犯罪构成：一个收受他人财物，构成受贿；另一个是为人谋利，构成贪污。对这种情况，以数罪并罚处理是正确的。
第二、当国家工作人员先以贪污手段为相对人谋取国家财物，再从该已获利的相对人手上收取财物时，实际上国家工作人员是与相对人私分其之前所贪污国家的财物，并不是收取相对人的财物，原因正如上面所述：相对人没有该财物的所有权。此时，国家工作人员并不是做了具有牵连关系的为人谋利、收受财物的二行为，而是做了贪污一个行为，其后面的私分行为是贪污行为的后行为，不能另算为一个行为。
所以，这种情况下，如果我们以数罪并罚处置一个犯罪行为，那必定是错误的，而且也必会导致重复评价。因为国家工作人员所谓“受贿”的财物就是其贪污的财物的一部分，贪污的数额必定会包含这所谓“受贿”的数额。因地，在这种情况下，不能以数罪并罚处理。
4、分辨贪污罪与受贿罪之方法：“要素比对排除法”
通过上述对贪污罪与受贿罪相互之间各要素界限的分析，笔者认为，要准确分辨两罪，可以使用“要素比对排除法”：
第一步，看犯罪主体。如果是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，则直接排除受贿罪。如果犯罪主体是国家工作人员，则看下一步。
第二步，看犯罪主体获得财物的时间。如果这个时间是犯罪主体利用职务之便之前、或之中，则直接排除贪污罪。如果是“之后”，则进入下一步。
第三步，看犯罪主体所利用的职务。如果犯罪主体利用的是将来的、过去的、他人的职务，那就直接排除贪污罪。如果利用的是本人现时的职务，则再看下一步。
第四步，看犯罪主体获取财物的来源。如果犯罪主体，即国家工作人员，获取的财物是来源于其单位，那是贪污；反之，则是受贿。
最后，以该财物的来源来判断客体和主观目的。
（三）回归案件：对甲乙行为的定性
本案中，甲的行为性质取决于乙的行为性质，因为乙才是利用职权之人，是定性之关键人物。所以，对整案定性的关键是对乙的定性。运用“要素比对排除法”：由于乙是国家工作人员、其获得财物的时间在其利用职权之后、其利用的是本人现时的职务，所以我们无法根据前三步对乙的行为进行定性。我们只能看第四步—主体获得财物的来源。乙获得的25万表面上是来源于甲，然而甲根本就没有取得这25万的所有权。因为甲、乙都非常清楚23万是甲所能获得的最高地上附着物补偿款。这个数额是甲用自己的地上附着物与国家等价交换所得，所以甲对这23万有所有权。然而在这数额之上的52万，甲没有任何东西与国家交换，他也就不可能获得这部分财产的所有权。这部分财产的所有权仍归国家。既然甲没有这52万的所有权，那他从其中抽取给乙的那25万也就当然不是其所有。所以，乙所得的25万实际上是国家的，不是甲的。也就是说，乙侵害的客体包括了公共财物所有权。我们也可以基于此判断乙实际上是非法获取公共财物的目的，不是非法获取他人财物的目的。因此对甲乙应定性为共同贪污，数额是52万。本案是披着“受贿外套”的贪污案。
四、结语
综上，我们可以用“要素比对排除法”，也就是对“主体范围”、“主体获取财物的时间”、“主体所利用的职务”、“主体获取财物的来源”、“客体”和“犯罪目的”这些要素逐步比对排除，来区别贪污罪与受贿罪。当然，在这里最为重要的一个要素是“主体获取财物的来源”：如果该财物是来源于主体单位，或者说来源于国家，那就是贪污；如果非来源于国家，那就是受贿。
