北京经济犯罪辩护律师：从最高检指导案例看合同诈骗罪认定与辩护
刘高锋律师执业12余年，专注于刑事辩护。曾代理多起重大疑难案件，并在多起案件中取得良好的辩护效果，包括古某涉组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易、非法拘禁、诈骗罪等刑事案件二审依法发回重审；郭某涉非法吸收公众存款案件依法减轻处罚；刘某涉诈骗、王某非法集资案多起不起诉等。
北京经济犯罪辩护律师：从最高检指导案例看合同诈骗罪认定与辩护
案情简介（最高检发布第三十九批指导性案例之一）
铝业公司连续三年为塑胶公司向银行贷款提供担保，三年内塑胶公司均按期偿还贷款，铝业公司均未承担担保责任。
第四年，铝业公司仍然为塑胶公司新贷款提供担保。担保期间，铝业公司股东转让股权给陈某某。股权转让后，塑胶公司未如期偿还贷款及利息。
银行要求铝业公司及其原股东在担保范围内承担担保责任。法院判决铝业公司及其原股东承担担保责任。
陈某以铝业公司原股东涉嫌合同诈骗罪向公安机关报案。同时，对原股东提起撤销股权转让协议的诉讼。
检察院认为事实不清、证据不足，对原股东作出不起诉决定。陈某申诉至最高人民检察院。
最高人民检察院经听证决定，原不起诉决定并无不当，予以维持。
最高人民检察院认为：1.不能证明原股东具有非法占有的预谋。陈某在受让期间持续时间长，且在股权过程中，陈某实地考察和当面洽谈。同时，陈某未按照一般交易习惯对目标企业做尽职调查。2.不能证明原股东将担保责任转嫁给铝业公司。在之前连续三年的担保中，均未发生需要承担担保责任的情形。认定原股东是否存在转嫁担保责任故意首先判断原股东是否明知塑胶公司资金链断裂，必然发生担保之债，包括塑胶公司是否已经严重资不抵债。但本案中，没有证据证实以上事项。3.不能证明原股东将股权转让资金恶意转移。原股东收到股权转让款后，将相应资金偿还其之前的借款，并未故意隐匿转让款。4.担保责任并非必然发生，更不会必然导致担保人财产损失。
一、被害人过错不是出罪的决定因素
按照一般商业习惯，在股权转让时，受让方通常会对项目公司以及股权进行尽职调查。但是，尽职调查绝非必不可少的程序，不能因为受让方未对项目公司及股权做尽职调查而认定其具有过错或者以此为由认定行为人不符合合同诈骗罪的构成要件。
被害人过错通常作为量刑情节审查，比如《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》（法发〔2010〕47号）规定，“注重收集各种法定量刑情节，而且要注重查明各种酌定量刑情节，比如案件起因、被害人过错、退赃退赔、民事赔偿、犯罪嫌疑人、被告人一贯表现等，确保定罪量刑事实清楚，证据确实充分。”，以及《最高人民法院关于公布<关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释>的通知》（法释(2013)10号）规定，“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理”。如果被害人存在先行为不当性，可能会减轻对行为人的刑罚。
再比如，在正当防卫案件中，正当防卫直接针对的先前侵害行为不仅仅是过错行为，甚至直接威胁正当防卫人的生命安全的不法侵害行为。此时，因被害人存有“过错”而免于追究行为人（正当防卫人）的刑事责任。但是，在本指导案例中，不能因为被害人未按照习惯进行尽职调查而免于向对方的刑事责任，更何况这种尽职调查非法律必然要求。
二、非法占有目的的认定
（一）行为人有无预谋
如果行为人具有非法占有的目的，必然蓄谋已久或者有意识地设置套路。这是从非法占有目的前端开展审查，进而推断其是否具有非法占有目的。
行为人预谋包括虚构事实、隐瞒真相两个方面。比如，在交易前实勘时向相对方展示具备履约能力的假象，或者将可能影响合同签署的事实予以隐瞒。这种情形就属于典型的事前预谋。
在本案中，检察院认定原股东无预谋，主要审查了在签约之前原股东让陈某实地考察，且与陈某进行了洽谈。审查该事实的目的就是认定原股东是否存在虚构事实、隐瞒真相的行为。
（二）是否故意转嫁风险
转嫁风险的前提是需要对风险有确切的认识或者风险会大概率发生。纵观本案事实，前三年的担保责任并未发生。在第四年的担保时必然作为检察院审查的参考。但是，该事实又不能认定风险必然不发生的依据。所以，仍需要进一步审查原股东对于第四年担保期间塑胶公司是否必然发生资不抵债等资金链断裂而无力偿还贷款，由此必然发生担保责任的情形。
检察院通过审查在案证据，认定在案证据不能证明原股东必然清楚塑胶公司必然发生无力偿还贷款的情况。
（三）是否转移资金，以逃避担保责任
本案中，原股东与铝业公司同为塑胶公司贷款的连带担保责任人。审查其资金去向同样可以推定其是否具有明知风险发生而逃避承担担保责任的行为。
根据查明的事实，原股东收取股权转让款后将该资金转给第三方。检察院进一步审查了该资金的用途。
合同诈骗罪案件中，非法占有目的必须审查认定，否则不能成立本罪。为此，检察院在审查起诉期间就是围绕着原股东是否具有非法占有目的审查了相关证据。
三、合同诈骗罪的辩护
诈骗犯罪中对非法占有目的的如何强调都不过分，因为这是认定诈骗犯罪的决定性要件。有则定罪处罚，无则无罪。
刑事推定规则要求主观方面的认定必然通过对客观事实的审查进行推定。通过最高人民检察院指导案例可以看出，辩护律师在开展辩护时，更应当重于通过证据审查推定行为人非法占有目的。
《刑法》第二百二十四条列举了四种情形，以推定行为人是否具有非法占有的目的：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。同时，又规定了“以其他方法骗取对方当事人财物”的兜底条款。
实践中，个案又呈现出不同的形式。比如在本指导案例中，股权转让形式虽然属于常见的商事行为，但是又叠加了担保责任。同时，还有关于对尽职调查的查明，以及对担保责任是否必然发生等的判断。
股权转让时，原股东故意隐瞒债务事实的情况时有发生。但是，隐瞒债务事实也并不能必然推定具有非法占有目的。比如，虽然隐瞒了公司债务，但是原股东又作出承诺且有能力偿还债务的，就不能必然得出具有非法占有的目的。
关于非法占有目的的认定，可以参见辩护律师之前的文章《诈骗犯罪辩护律师：合同诈骗罪中非法占有目的认定与无罪辩护》。
最高人民检察院指导案例指导意义在于充分论证了如何认定非法占有目的，同时该案件为股权转让合同和担保责任交织的情况，虽特殊但具有典型性，值得思考和研究。
