04-对赌争议解决的实务要点

●   投资方代理律师的实务要点

●  对赌争议的诉讼（仲裁）请求之确定

●  请求股权回购还是请求支付股权回购款

●   在股权回购对赌诉讼案件中，投资方应选择“请求判令目标公司或签署股东向原告支付股权回购款XX元，以回购原告所持有的XX公司X X%的股权”的诉讼请求，而不宜表述为“请求判令目标公司或签署股东以XX元价格回购原告所持有的XX公司X X%的股权”

●  请求继续履行股权回购合同还是请求赔偿违约损失

●   目标公司为有限责任公司时的诉讼请求

●   法院可根据原告投资方“请求支付股权回购款”的诉讼请求判令回购义务人目标公司履行其在股权回购合同项下的义务即支付价款，相当于判令继续履行股权回购合同

●   目标公司为股份有限公司时的诉讼请求

●   当目标公司违约时，投资方可以要求目标公司赔偿损失或笼统诉请支付金钱（实为赔偿损失）

●  对赌诉讼中投资方的诉前准备

●  确定诉讼对方当事人

●   根据协议上签名的当事人选定基础对方当事人

●   如协议是与目标公司签署的，则以目标公司为被告

●   若协议是与目标公司签署股东或实际控制人签署的，则以签署相应协议的目标公司签署股东或实际控制人为被告

●   若协议是与目标公司和签署股东或实际控制人共同签署的，则以目标公司和签署股东或实际控制人为共同被告

●   若协议是与目标公司签署的，但签署股东或实际控制人为目标公司的回购义务另行签署了担保协议或出具担保函，或者协议是与签署股东或实际控制人签署的，但目标公司为签署股东或实际控制人的回购义务另行签署了担保协议或出具担保函，则均以目标公司和签署股东或实际控制人为共同被告

●   根据股东是否实缴出资择定补充当事人

●   根据目标公司各股东缴纳出资的实际情况，对于未足额缴纳所认缴出资的股东，可追加为共同被告，诉请其在目标公司不能足额支付回购价款时在未实缴出资数额范围内承担补充赔偿责任

●  案件受理

●   案件受理机构的确定

●   增资协议和股权回购对赌协议或补充协议约定的争议解决方式不一致

●   若投资方和目标公司（含其股东）双方当事人在增资协议中约定争议解决方式为仲裁（或诉讼），而该等双方在补充协议或股权回购对赌协议中约定为诉讼（或仲裁）

●   当相同的双方当事人在增资协议和股权回购对赌协议或补充协议约定的争议解决方式冲突时，应以补充协议或股权回购对赌协议的相应约定为准

●   若投资方和目标公司（含其股东）双方当事人在增资协议与补充协议／股权回购对赌协议之任一协议中约定了争议解决方式，而在双方的其他协议中未约定任何争议解决方式

●   若“未约定任何争议鯉边方式”的协议中同时约定有“本协议未尽事项以双方签署的其他协议为准”或“本协议与双方签署的其他协议不一致的，以双方签署的其他协议为准”等类似文句，则应视“未约定任何争议解决方式”的协议援引了“双方签署的其他协议”中约定的争议解决方式，以二双方签署的其他协议”中约定的争议解决方式为准

●   若“未约定任何争议解决方式”的协议中未约定“本协议未尽事项以双方签署的其他协议为准”或“本协议与双方签署的其他协议不一致的，以双方签署的其他协议为准”等类似文句，则“未约定任何争议解决方式”的协议未援引任何争议解决方式而依法应视为循诉讼方式解决

●   担保方独立出具保函或与投资方签署《担保协议》

●   若相关当事人在增资协议和股权回购对赌协议或补充协议之外向该等协议中的股权回购义务人提供连带责任保证担保，且未特别约定争议解决方式的

●   若股权回购义务人（指目标公司或签署股东，下同）本应受诉讼管辖，则可将该保证人连同股权回购义务人一并列为被告，以诉讼方式处理争议

●   若股权回购义务人本应受仲裁管辖，则应按仲裁方式处理投资方与股权回购义务人之间的争议，而另按诉讼方式处理投资方与担保人之间的争议

●  仲裁处理的对赌回购争议是主合同争议，而诉讼处理的担保争议是从合同争议

●   若相关当事人在增资协议和股权回购对赌协议或补充协议之外向该等协议中的股权回购义务人提供连带责任保证担保，且《担保函》或《担保协议》明确约定了争议解决方式的

●   若《担保函》或《担保协议》约定的争议解决方式与股权回购对赌协议或补充协议约定的相同，可将担保人与目标公司和签署股东等回购义务人一并置于同一诉讼或仲裁之中处理争议

●   若《担保函》或《担保协议》约定的争议解决方式与股权回购对赌协或补充协议约定的不同，需按《担保函》或《担保协议》约定的争议解决方式对担保人另行启动诉讼或仲裁

●  若按《担保函》或《担保协议》约定针对担保人应启动诉讼程序

●  若按《担保函》或《担保协议》约定针对担保人应启动仲裁程序

●   追加未足额出资的股东为被告

●   若未足额出资股东已与投资方签署《增资协议》《股权回购协议》《补充协议》，则未足额出资股东应当按照签署的协议适用的诉讼或仲裁程序

●   若未足额出资股东并未与投资方签署《增资协议》  《股权回购协议》《补充协议》，则只能对其启动诉讼程序令其承担责任

●   若针对股权回购义务人启动的是诉讼程序，则可将未足额出资股东一并列为被告，通过诉讼程序处理争议

●   若针对股权回购义务人启动的是仲裁程序，则应另行对未足额出资股东提起诉讼主张其承担补充责任以解决争议

●   案件管辖法院的确定

●   若《增资协议》《股权回购协议》《补充协议》未约定管辖法院，则按《民事诉讼法》规定以被告住所地或合同履行地法院为管辖法院

●   被告住所地法院管辖

●   被告为一人（目标公司或控股股东）的，以该被告住所地法院为管辖法院

●   被告为二人或二人以上（目标公司和控股股东／实际控制人／连带保证人／未足额实缴出资股东）的，以主要被告住所地法院为管辖法院

●   合同履行地法院管辖

●   =原告所在地法院管辖

●  根据最高人民法院，《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第18条第2款“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”的规定，在股权回购对赌合同争议中，股权回购义务人（目标公司／签署股东／连带保证人等）在实体法律关系项下应向投资方支付金钱以购回其所持股份，故接收货币的一方为投资方即原告

●   《增资协议》  《股权回购协议》  《补充协议》约定了管辖法院，但《增资协议》与《股权回购协议》或《补充协议》的约定不同

●   因争议肇始于《股权回购协议》或《补充协议》所约定的股权回购对赌事由，故应根据《股权回购协议》或《补充协议》而非《增资协议》的约定确定管辖法院

●  证据准备

●   全面有序地构建已方的证据体系

●   确定要件事实

●   为了实现“支付股权回购款”或“股权回购不能时赔偿损失”的诉讼请求，原告代理律师应当根据法律规定的要件之逻辑先后顺序确定如下四类要件事实

●   双方之间存在股权回购对赌协议或股权回购对赌条款

●   原告已经足额支付了认购增资款

●   合同设定的股权回购对赌条件成就

●   原告已依约通知被告履行股权回购义务

●   分解要件事实

●   在确定上述要件事实后，原告代理律师应将该等抽象的要件事实分解成具体的待证事实，以便举证证明

●   构建证据体系

●   证明股权回购对赌协议存在的证据

●   增资协议／股权转让协议／投资协议／补充协议等

●   对股权回购义务承担连带保证责任的担保协议或担保函（如有）

●   证明本方完全履约的证据

●   投资方向目标公司支付认购增资款的银行转账凭据

●   目标公司股东变更登记的工商登记信息

●   目标公司就担保事项向投资方提交的相关股东会决议

●   证明股权回购对赌条件成就的证据

●   目标公司相应年度的审计报告（以证其业绩指标的完成情况）

●   目标公司整体改制变更为股份有限公司的全套证据（含股东会决议、工商变更信息等）（以证其未完成约定IPO事实）

●   其他证明目标公司或签署股东违反增资协议／股权转让协议／投资协议／补充协议的证据

●   证明投资方曾通知对方履行股权回购义务的证据

●   通知文件

●   邮寄记录（如EMS）

●   发送相应通知的电子邮件或电子数据（如短信、QQ记录）

●   证据的补充和补强

●   申请法院对目标公司的财务会计资料进行司法会计鉴定（以确定目标公司相应年度的业绩指标）

●   申请法院对目标公司的财务会计资料进行证据保全（以防止目标公司或控股股东隐匿、销毁相关财务会计资料

●   申请法院责令被告提交相应年度的审计报告

●  财产保全

●   在启动诉讼时，原告代理律师应建议委托人针对本案被告启动财产保全措施，以争取最大限度地实现诉讼利益

●  对赌诉讼中投资方的庭审要点

●  庭审举证与质证

●   举证

●   重点突出地呈现己方的关键证据

●   在股权回购型对赌诉讼中，股权回购对赌协议是否存在、股权回购对赌条件是否成就等事实，直接决定原告的诉讼请求能否获得支持，构成原告方的关键证据

●   简明扼要地阐明己方的证明目的

●   在举证时，原告代理律师应以要件事实为方向，以简明扼要的语言陈述某一证据拟证明的待证事实以及对应的某组证据拟证明的要件事实

●   质证

●   在对赌回购争议中，被告方目标公司或签署股东一般会从如下方面进行抗辩性举证

●   原告方派员对目标公司进行了管理，对目标公司业绩不达标负有责任

●   原告逾期提出股权回购，丧失了要求回购股权的权利

●   对赌条件尚未成就

●   针对被告的抗辩性举证，原告代理律师在质证时应注意如下问题

●   关于证据的真实性

●   应对被告所提交的所有证据核实原件，以初步判断真实性

●   并非对被告没有提供原件的所有证握l鄧简单地不认可其真实性

●  对于被告没有提供原件以供核对，且原告也未参与该证据所涉事实的

●  因原告未参与及不知情，可不予确认其真实性

●  对于被告没有提供原件以供核对，但该证据上有原告或原告方代表签名或盖章的，或者原告或原告方代表被记载参与该证据所涉事实的

●  不宜以证据无原件而不认可其真实性，而应据实确认其真伪，或提交原告方与此对应的证据以核实被告所提交证据复印件的真实性

●   即便被告所提交证据与原件表面相符，也需对该证据的内容真实性进行辨识并发表意见，防止证据表面真实下所掩盖的虚假事实或内容被认定为案件事实

●   关于证据的合法性和关联性

●   合法性

●  除非证据获取途径不合法（如窃取、伪造），证据形式不合法（应当履行公证、见证程序而未履行），证据制作程序不合法（如鉴定程序不合法）等，否则一般认可其合法性

●   关联性

●  若证据的待证事实与双方争议的要件事实没有关联，则不予认可其关联性；否则，应当认可其关联性

●   关于证据的证明目的

●   对于被告提供的证据，原告应分析论证该证据所能够证明的内容，并以此确定该证据的有效射程

●   然后，对比被告运用该证据拟证明的目的，向法庭陈述该证据的有效射程与拟证明目的之间的差距

●   在此基础上，发表对该证据的总结性质证意见即“被告证据是否能实现其证明目的”

●  协助法官归纳案件争点

●   在原告起诉和被告答辩以后，法官为了更有效地展开庭审，会根据双方的交锋归纳争议焦点

●   原告方的代理律师，可以根据自己对案件的理解，对于法官关于争议焦点的归纳提出合理的补充意见

●   原告代理律师可以根据主审法官对于其提出的补充意见的采纳情况探清主审法官的裁判脉络，并据此对原定庭审策略进行及时的调整和补充

●  深度阐述重点问题

●   论证目标公司回购股权不损害公司和债权人利益且合法有效

●   股权回购不损害公司和债权人利益

●   股权回购合同有效

●   业绩补偿性对赌条款的效力

●   涉及股份有限公司的股份回购对赌协议的效力

●   认定股权回购对赌协议无效可能造成的困局

●   陈述本案与既有案例的差异点及其对裁判结果的影响

●   最高人民法院的裁判趋势新动向

●   论证目标公司为股东的股权回购义务提供担保的行为合法有效

●   若要证成目标公司为签署股东的股权回购义务提供担保的行为合法有效，投资方代理律师必须证明该等担保经过目标公司股东大会决议通过

●   若投资方没有证据证明该等担保经过股东大会决议通过，则必须退而证明其有充分合理的理由相信该等股东大会决议确已形成或存在，即证明表见代表的存在

●   目标公司代理律师的实务要点

●  对赌诉讼中目标公司抗辩理由的选定

●  目标公司股权回购承诺无效

●  目标公司股权回购担保无效

●  股权回购对赌条件约定不明，解释并推论“股权回购对赌条件尚未成就”而无须回购股权

●  以投资方有严重违约行为损害目标公司业绩指标为由，视不同情形分别主张股权回购对赌条件不成就无须股权回购或主张仅按投资本金金额支付股权回购价款

●  以情势变更为由主张免除或减少股权回购价款的支付

●  股份有限公司不具备法定的股份回购情形，不能回购投资方所持股份

●  投资方未能向目标公司成功交付待回购的股份，目标公司有权主张同时履行抗辩权而拒绝支付股权回购价款

●  对赌诉讼中目标公司的庭前应对

●  按时提交抗辩观点清晰明确的书面答辩状

●   采取总论一分述的格式准备抗辩意见

●   针对起诉状陈述的股权回购或业绩补偿之诉讼请求，被告代理律师宜首先发表概括性的抗辩意见，简要陈述股权回购对赌协议或股权回购担保协议是否有效及股权回购对赌条件是否成就的事实，并据此归纳陈述目标公司不应承担股权回购或股权担保回购责任，或不应支付股权回购款或应减少支付股权回购款等抗辩观点

●   然后，再对该综合观点进行分解并逐项分析论证

●   按照抗辩力大小顺序建立驳论梯级

●   在撰写答辩状时，被告代理律师宜运用驳论的方式，按照抗辩力从大到小的顺序分别就原告所述案件事实的真实性和全面性、原告适用法律的正确性以及原告立论环节的逻辑严密性等方面对诉讼请求进行反驳和抗辩

●  及时进行抗辩性举证

●   在投资方与目标公司股权回购对赌无效的抗辩观点将越来越难以得到支持的情况下，寻找投资方可能存在的违约情形及该等违约对于目标公司业绩的损害方面的证据，对于目标公司的抗辩越来越具有价值和现实可能

●  细致准备质证意见

●  对赌诉讼中目标公司的庭审要点

●  论证投资方不构成善意的担保相对人

●   公司未经股东会决议擅自为股东提供的担保不构成公司法人的真实意思表示，只能认定为法定代表人的越权行为

●   对于该等法定代表人超越权限订立的合同应视相对方是否善意而确定其效力

●   主流裁判观点以担保合同成立时担保相对人是否构成善意来判定该等越权担保行为的效力

●   目标公司代理律师应充分论证：担保合同成立时，投资方作为担保相对人对于目标公司未提供相应股东（大）会决议未提出任何审查要求，或者对其提供的相关股东（大）会决议文本未尽基本的形式审查义务，从而不构成善意相对人

●  论证目标公司要求减免股权回购价款的事实理由与法律理由

●   以投资方应付的违约金抵消相应回购价款

●   若投资方在股权回购对赌合同履行中确实存在违约行为，且该等违约行为对目标公司造成现实的损失或预期利益损失的，目标公司可在投资宐鏗起的股权回购对赌，遽讼幽提起反诉，主张投资方赔偿因其违约行为而给目标公司造成的损失

●   以情势变更为由主张变更或撤销合同，以实现减免回购款

●   证明股权回购对赌条件的成就是宏观经济政策或产业政策调整所致

●   其业绩开始受损的时点与国家宏观经济政策或产业政策的实施时点是否具有对应关系

●   国家宏观经济政策或产业政策的实施与同类市场主体（如同行业上市公司）业绩受损之间是否具有因果关系

●   证明该等事由的发生是正常商业主体在签约时所无法预见的

●   该等宏观经济政策或产业政策与国家此前公布的总体规划或五年／十年产业政策规划不相符合，具有临时性和突发性

●   证明继续按原合同履行不能实现双方整宗投资交易的根本目的；且在目标公司及其实际控制人并无任何损害公司和投资方利益的行为时，按原合同约定条件回购股权将陷目标公司于绝境，对目标公司不公平；但若继续履行原投资合同而不准投资方退出并获得补偿又将对投资方不公平

●   目标公司控股股东或实际控制人并无任何损害公司和投资方利益的行为

●   从目标公司的财务信息分析论证股权回购后目标公司的业绩状况或生存状况

●   控股股东代理律师实务

●  股权回购对赌诉讼中，相较于目标公司与投资方之间的股权回购法律关系，原股东与投资方之间的关系则是单纯的股权转让法律关系

●  由于原股东与目标公司具有诉讼利益实质上的一致性，作为被告的原股东仍可参考适用目标公司的如下抗辩理由

●   股权回购对赌条件约定不明，解释并推论“股权回购对赌条件尚未成就”而无须回购股权

●   以投资方有严重故意违约行为损害目标公司业绩为由，主张股权回购对赌条件不成就无须回购股权

●   以情势变更为由主张免除或减少股权回购价款的支付