【笔记】黑格尔《法哲学原理》抽象法-不法：第96-103节

【第 96 节】 由于唯有达到了定在的意志才会被侵犯，而这种意志在定在中进入了量的范围和质的规定的领域，从而与此相应地各有不同，所以对犯罪的客观方面说来也同样有以下的区别。 *没有达到定在的意志仅仅是意志的概念，这种意志的概念是无法被侵犯的。只有当意志体现在自己的定在中，如财物、身体、活动中时，才有可能被侵犯。 *定在本身（所有物）就有了质和量的规定性，所以被侵犯的东西在质和量上各不相同。 *所以从犯罪行为的角度上来说，犯罪行为也有质和量的区别。 即这种定在及其一般规定性，是否在其全部范围内，从而在与其概念相等的无限性上受到侵犯（例如杀人、强令为奴、宗教上强制等等），还是仅仅一部分或其质的规定之一，受到侵犯。 *与概念相等的无限意义上受到侵犯，即整个人格和人的实体性的规定受到侵犯，如杀人、强令为奴、宗教上的强制（也就是内心世界的强制）等等。 *仅仅是一部分受到侵犯，如价值量上的大小，抢劫一部分财物等等；或是一部分质受到侵犯，如侵犯我的人格的某一方面，谩骂侮辱等等。 *这就涉及到量刑的问题。 【第 96 节】附释 斯多葛派的见解只知有一种德行和一种罪恶，德拉科的立法规定对一切犯罪都处以死刑，野蛮的形式的荣誉法典把任何侵犯都看做对无限人格的损害。 *野蛮社会中的所谓犯罪概念。野蛮的法典把一切侵犯都处以极刑。 总之它们有一个共同点，即他们都停留在自由意志和人格的抽象思维上，而不在其具体而明确的定在中，来理解自由意志和人格，作为理念，它必须具有这种定在的。 *野蛮社会不根据定在的质和量来辨析犯罪的大小，而仅仅从抽象的自由人格的意义上对犯罪者处以极刑。这样的野蛮的法典没有量刑的概念。 强盗和窃盗的区别是属于质的区别，在前一种情形，我是作为现在的意识，从而作为这个主体的无限性而遭到侵害，而且我的人身遭受了暴力的袭击。 *盗窃只涉及到所有物，并不像强盗那样涉及到对主体的无限性的侵害。 【第 96 节】补充（刑罚的标准） 对各个犯罪应该怎样处罚，不能用思想来解决，而必须由法律来规定。 *法律上必须得规定每一种犯罪应该予以怎样的处罚，而不能靠我的判断（这样的主观任意性太大）。 【第 97 节】 对作为法的法所加的侵害虽然是肯定的外在的实存，但是这种实存在本身中是虚无的。其虚无性的表现就在于同样出现于外在的实存中的对上述侵害的消除。 *不法行为也是一种外在的实存，但这种侵害法本身的行为必然要被否定。 这就是法的现实性，亦即法通过对侵害自己的东西的扬弃而自己与自己和解的必然性。 *“惩罚了罪犯，彰显了法律的尊严。”这就是法的现实性。法通过对不法的扬弃而回到自身。 【第 97 节】补充（刑罚的意义） 犯罪总要引起某种变化，事物便在这种变化中获得实存，但是这种实存是它本身的对立物，因而在本身中乃是虚无的。 *犯罪所引起的变化指犯罪事实的发生，犯罪成为实存的东西。但是这种实存不是由自由意志和法来规定的，也就是说不是自在的法的定在，而是自在的法的对立物，所以必须对这种实存进行否定，从而这种实存不具有实体性。 其虚无性在于作为法的法被扬弃了，但是作为绝对的东西的法是不可能被扬弃的，所以实施犯罪其本身是虚无的，而这种虚无性便是犯罪所起作用的本质。 *在犯罪的事实当中，作为法律的法被否定了，但是法本身是不可能被扬弃的。不能扬弃就表现在犯罪行为的虚无性上，对于犯罪的否定本身体现了法本身的不可被扬弃性。 虚无的东西必然要作为虚无的东西而显现出来，即显现自己是易遭破坏的。 *犯罪容易遭到否定。 犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。 *犯罪是对最初的东西的否定，最初的东西是体现在所有权中的法。 现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。 *法是必然被不法所中介的定在。 【第 98 节】 仅仅对外在的定在（*指所有物）或占有所加的侵害，只是对某种形式的所有权或财产所加的不利或损害；扬弃造成损害的侵害便是给被害人以民事上的满足，即损害赔偿，如果可以找到这种赔偿的话。 *如果侵害的只是所有物，那么扬弃这种侵害，就是要求补偿受害人。 【第 98 节】附释 说到满足这一方面，当损害达于毁坏和根本不能回复原状的程度时，损害的普遍性状，即价值，就必须取代损害在质方面的特殊性状。 *所有物损坏了，就考虑从价值上进行赔偿。 【第 99 节】 但是，对自在地存在的意志（不仅指加害人的意志，而且包括被害人和一切人的意志）所加的侵害，在自在地存在的意志本身中，以及在侵害所产生的单纯状态中，都不具有肯定的实存。 *自在存在的意志，指法本身。法本身既是被害人的意志，又是加害人的意志，从而也就是一切人的意志。对这种意志的侵害只能是否定的实存，具有虚无性和被扬弃的必然性。 这种自在地存在的意志（法或自在的法律），就其自身说，并不是外在实存的东西，因而是不可被侵害的。同样，对被害人和其他人的特殊意志说来，侵害不过是某种否定的东西。侵害唯有作为犯人的特殊意志才具有肯定的实存。 *自在存在的法没有显现出来（区别于显现出来变成定在），所以它是不能被侵害的。 *侵害是实存的东西，它只是犯罪人的特殊意志，从这种意义上来说，侵害具有肯定的实存。 所以，破坏这一作为定在着的意志的犯人的特殊意志，就是扬弃犯罪（否则会变成有效的了），并恢复法的原状。 *侵害是特殊的意志，我们就要扬弃这种特殊意志，并恢复法的原状。 *我们对犯罪人的惩罚是为了恢复法的原状，涂尔干在谈到前现代社会和现代社会的区别时，认为这个区别体现在法上，前现代社会的法的特点是“约束性法律”（我制裁你就是为了惩罚你，让你以后再也不敢惹事），所以惩罚的力度和犯罪的事实在质和量上没有直接的关系；现代社会的法的特点是“还原性法律”（我惩罚犯罪是为了恢复法的原状），所以要对惩罚进行精密的量刑上的规定。 【第 99 节】附释 刑罚理论是现代实定法学研究得最失败的各种论题之一，因为在这一理论中，理智是不够的，问题的本质有赖于概念。 *在刑罚理论中，光凭理智是不够的，问题的实质有赖于法的概念。 如果把犯罪及其扬弃（随后被规定为刑罚）视为仅仅是一般祸害，于是单单因为已有另一个祸害存在，所以要采用这一祸害，这种说法当然不能认为是合理的。 *不能把犯罪和镇压都看成是祸害。 关于祸害的这种浅近性格，在有关刑罚的各种不同理论中，如预防说，儆戒说、威吓说、矫正说等，都被假定为首要的东西；而刑罚所产生的东西，也同样肤浅地被规定为善。 *前现代的观点一般认为，为什么要实施刑罚，是为了儆戒、威吓、矫正等等。 但是问题既不仅仅在于恶，也不在于这个或那个善，而肯定地在于不法和正义。如果采取了上述肤浅的观点，就会把对正义的客观考察搁置一边，然而这正是在考察犯罪时首要和实体性的观点。 *问题不在于善或者恶，问题在于它是不是不法。 *如果采取上述前现代的观点，就不会再考察正义了，会认为正义就是惩罚而已。但现代是从不法和正义的角度来考察犯人。 在讨论这一问题时，唯一有关重要的是：首先犯罪应予扬弃，不是因为犯罪制造了一种祸害，而是因为它侵害作为法的法；其次一个问题是犯罪所具有而应予扬弃的是怎样一种实存；这种实存才是真实的祸害而应予铲除的，它究竟在哪里，这一点很重要。 *犯罪肯定是一种祸害，但惩罚犯罪第一考虑到的是“它是不法”，其次才是祸害。 【第 99 节】补充（费尔巴哈论刑罚） 费尔巴哈的刑罚理论，以威吓为刑罚的根据，他认为，不顾威吓而仍然犯罪，必须对罪犯科以刑罚，因为他事先已经知道要受罚的。 *这里的费尔巴哈是路德维希·费尔巴哈的父亲，老费尔巴哈是一位法学家。 但是怎样说明威吓的合法性呢？威吓的前提是人不是自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们。然而法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好象对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是象狗一样对待他威吓固然终于会激发人们，表明他们的自由以对抗威吓，然而威吓毕竟把正义摔在一旁。 *把刑罚理解成是威吓，这种理解包含的前提是，认为人是不自由的，必须用刑罚来强制人们，使他们不自由；或者说认为犯罪人不是自由的人。 *但刑法的前提应该是，承认犯人为人。 *第100-103节自行阅读。