浅谈管理人对合同继续履行的选择权与应对

浅谈管理人对合同继续履行的选择权与应对

大成大盈商法团队

2020-03-21 08:00

加快“僵尸企业”出清、供给侧改革、新旧经济动能转换时代背景，叠加经济形势持续低迷和新冠疫情的影响，2020年将会有更多企业面临破产风险。无论作为债权人还是债务人，都有必要了解一下我国的破产制度，以便更好的应对潜在的风险。本文介绍破产中管理人（下称“管理人”）对合同继续履行选择权，同时为合同对方当事人的应对提供几条建议。

根据我国《企业破产法》第十八条的规定，法院受理破产申请后，管理人对受理前成立的债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行。这里的合同通常指双务合同，即双方互负具有对价意义的债务且双方当事的主给付义务之间具有密切牵连关系的合同，如买卖、租赁、承揽、有偿保管、有偿委托等。破产法赋予了管理人对未履行完毕合同是否继续履行的选择权，管理人未选择前，合同效力状态可以理解为中止状态，合同暂时失去执行力。同时法律设定了一个法定的选择时限，即管理人应在破产申请受理之日起二个月内，或者自收到合同对方当事人催告之日起三十日内，作出是否继续履行的选择，否则视为拒绝。法定期限的限制，一方面给管理人留有充分的准备与考虑时间，一方面让合同债权人不至于陷入无限期的不确定状态。

管理人的选择权是基于商业判断的自由裁量权，这是因为每一个待履行合同都有自己的特殊情况，这些情况包括合作关系、谈判地位、资源稀缺性、市场价格变化等，法律规则无法穷尽这些特殊情况，自然也无法统一标准和规范。管理人此时做出决策的依据，不是公平清偿原则，而是债务人财产价值最大化原则。

由于管理人选择权的行使直接决定了合同是否继续履行，影响较大，因此有必要对管理人的选择权进行必要的限制，以免与授予权力的初衷相悖。

  ★ 管理人必须基于债务人财产价值最大化原则，行使选择权

根据《企业破产法》的规定，管理人“决定债务人的内部管理事务”，“管理和处分债务人的财产”时，“应当勤勉尽责，忠实执行职务”。如果一个合同，选择继续履行合同比解除合同，不能使得破产企业和全体债权人获得更多的利益或者避免更多的损失，则管理人不能选择继续履行。

★ 管理人行使选择权，要充分听取破产债务人工作人员的意见

因为破产债务人的工作人员是最为了解公司业务和公司利益的人，管理人一般会与其沟通，梳理破产债务人的各类合同。

 ★ 管理人选择权受到法院的监督

管理人对决定继续履行的合同要分类造册，说明继续履行的理由，报法院批准。法院有权对报批的继续履行合同提出意见，发现不符合继续履行要求的，可以要求纠正或不予批准。

  ★ 继续履行的合同必须是双方均未履行完毕的合同

这对管理人选择继续履行合同的范围进行了限制，但实务中并非完全如此。例如破产企业已经全额付款但尚未收货的原材料，但原材料价格已经大幅上涨，继续履行有利于债务人财产价值最大化原则；或者虽然一方已经履行完毕，但解除合同将会造成巨大的经济损失或引发巨大的违约责任。

  ★ 管理人的选择权只能行使一次

如果允许管理人多次行使选择权，则造成合同效力的不确定性，不利于交易的稳定，对合同的对方当事人并不公平，可能会损害对方当事人的利益，有违诚实信用原则。

 ★ 合同继续履行尽量与债权人达成一致

管理人虽然具有选择权，但合同的实际履行依赖于合同对方当事人。因此管理人需要做好与合同想对方的沟通解释工作，使对方充分了解继续履行的法律政策和对其的利益保障，关于后续履行时间和方式可以对原合同进行必要的变更。如果对方当事人要求管理人对合同继续履行提供担保的，管理人应该提供担保。管理人不提供或不能提供担保的，合同视为解除，如果不提前做好沟通，亦有可能造成合同实际无法继续履行的结果。

管理人选择继续履行合同后, 对于尚未履行的部分,履行后的债权属于共益债权, 理论和实务上并无疑义。但对于破产受理前，已经形成的债务该如何处理，是否纳入到共益债务的范围，理论和操作中都存在着较大争议。

我国《企业破产法》第四十二条第一款明确规定，人民法院受理破产申请后发生的

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因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务的一种。德国破产法第五十五条第一款亦规定共益债务 “以为破产财团利益而得被要求履行的部分或必须在破产程序开始之后的实际履行的部分为限。”。

若按照我国和德国破产法的文义解释-反面解释来看，受理之前成立的债权为破产债权，受理之后成立的债权为共益债务。受理之前发生的，不符合共益债务判定特点，应将其排除在共益债务之外。破产前已经履行部分所产生的债权人的对待履行请求权只能作为普通债权，即使破产管理人对尚未履行的那部分给付仍要求履行的亦如此。

而对于不可分割的合同履行，理论和实务中都不建议对合同进行分割处理。一方面计算的破产债权金额方面有难度；更重要是，如果已履行部分债权如果作为破产债权认定，合同对方当事人往往不会执行后续的继续履行部分。由于不可分割的合同，部分履行对破产债务人没有意义，这样管理人选择继续履行初衷将不能实现。

依据美国破产法典第11篇 365(b)的规定, 管理人选择承担待履行合同后, 债务人根据租约或合同承担的义务将成为破产财产的义务。据此，“合同相对方对于破产申请前及申请后的债权都享有管理费用优先权。”基于合同的不可分性，将整个合同纳入共益债务。

企业进入破产前的一段时间，破产企业往往已经丧失合同的履行能力，甚至已经构成根本违约。根据我国合同法的规定，合同相对方可以主张不安抗辩权而中止履行，行使先履行抗辩权而拒绝继续履行合同，构成根本违约的可以要求合同解除，请求损害赔偿。法律并未特别规定企业进入破产程序后合同相对人的解除权和抗辩权丧失。在合同相对方享有抗辩权和解除权的情况下，合同对方当事人有权要求债务人为继续履行提供担保，但此时破产债务人很难再有有效的资产提供担保。

在实践中，合同相对方的当事人往往处于优势地位，如果破产企业因整体利益需要选择继续履行，债权人会要求破产企业清偿全部债务，将合同已履行部分债务作为共益债务。虽然我国破产法第十八条规定“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行”，但合同的相对方仍享有合同法下的抗辩权和解除权。合同的对待给付和实际履行，依赖于相对人的履行意愿。虽然可通过法院要求履行或者追究违约责任，但毕竟不是解决问题的良方，因为这样既实现不了继续履行的初衷，甚至会减损破产财产价值。因此实务中也常将已履行部分债务认定为共益债务。联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南》（2004年）第126条亦称，“无论对合同的延续履行或否决采用什么规则，都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围，以避免出现破产管理人有选择地延续履行合同的某些部分而拒绝其他部分的情形。”

将破产程序启动前相对人已给付部分的对待给付也作为共益债务, 坚持了合同的不可分性, 避免了对合同“合意”本质的破坏。这种做法虽然增加了继续履行合同的成本, 且一定程度上可能影响公平清偿的破产法目标。然而, 管理人选择继续履行合同的前提, 就是继续履行有利于破产财产的增值, 因此, 继续履行合同并以共益债务优先支付，在清偿上出现对普通债权人的“不公平”,但这种表面的“不公平”总体上使破产财产增值, 实际使普通债权人获得更多的受偿, 所以可以合理推定其他债权人是愿意承受这种“不公平”待遇的。因此不能视为违反我国企业破产法的规定，是有利于推进破产工作的顺利进行。

破产债务人进入破产程序后，合同的继续履行面临较大的偿付风险。下面为合同对方当事人应对合同的继续履行提供几个建议：

如果合同不继续履行，可能给自身造成较大损失的，可以与管理人提前沟通，了解纳入继续履行的标准。不符合标准的，可以进行适当的利益让渡，使其符合继续履行的要求；

如果愿意继续履行，但担心破产债务人的足额偿付风险，可以及时与管理人沟通，要求提供满意的担保；

如果不愿意履行或者自身也已经丧失履约能力的，可以提前书面通知管理人，明示拒绝继续履行，以便管理人及时了解履行意愿，避免被动纳入继续履行后再承担违约责任。

合同部分继续履行的，可与管理人协商将其合同项下的债权全部纳入“共益债务”，由于共益债务可以获得优先受偿，可以最大化的保障自身的权益。

如果合同已经批准继续履行合同，合同处于有效状态。此时需要根据合同的解除规则，依法解除合同。诚如上文所言，此时合同解除规则，与公司的正常经营下的解除规则略有不同，某些约定解除权和法定解除的适用将会发生变化。

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参考文献：

1. 王欣新,余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》,法学杂志,2010年第6期,第50页-第55页.

2. 韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版.

3. 人民法院出版社编：《最高人民法院企业破产司法解释理解与适用》，人民法院出版社2018年版.

4. 李飞:《当代外国破产法》, 中国法制出版社2006年版.

5. 许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，法学家，2009年第6期，第92页-第104页.

6. 杨征宇,王兆同：《破产程序中待履行合同已履行部分债权的处理》,微信公众号文章,2019年8月14日.

█ 作者简介：

兰永超 

北京大成（沈阳）律师事务所，大盈商事法律团队律师

■学历教育：

■业务专长：

破产重整，证券与资本市场，并购与公司金融

■项目经验：曾作为经济研究员从事宏观经济分析和企业战略研究；并作为财务顾问主办完成四家公司的境外IPO。入职大成以来，参与完成多起并购、破产重整、IPO和境内外债券融资。