违法阻却事由

● 概述

● 概念：排除构成要件的违法性的事由。

● 根据：结果无价值论的观点违法的实质是法益侵害，故只能将法益侵害的否定作为违法阻却事由的根据

● 法益性阙如：因为某些原因缺乏法益保护的必要性

● 违法阻却事由

● 构成要件阻却事由

● 同等、优越利益的保护

● 主观的正当化要素：行为正当化的意思、认识

● 行为无价值论肯定主观的正当化要素。基本理由是,一种行为只有在既不存在行为无价值,也不存在结果无价值时,才是合法的。

● 本书否认主观的正当化要素。当一种行为客观上没有侵犯法益,或者在损害法益的同时保护了另一同等或者更为优越的法益时,这种行为便没有违法性。

● 分类

● 正当防卫

● 概述

● 概念：正当防卫,是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,⒄制止不法侵害的行为。

● 通说认为,正当防卫分为两种:一般正当防卫(刑法第20条第1款)与特殊正当防卫(刑法第20条第3款)28后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫,不存在防卫过当的问题;前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫,具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。

● 本书认为不存在这种划分，20条第三款只不过是防卫限度的提示性条款

● 司法机关认定比较严格：要立足防卫人防卫时的具体情境,综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应,依法准确把握防卫的时间、限度等条件;要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理,防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。

● 正当化根据

● 德日二元论

● 个人保全原理

● 个人保全原理,是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施,或者说,受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。这一原理可以用社会契约论来说明,具有一定的合理性,由此得出的被侵害人没有逃避义务的结论,大体上也可以接受。

● 不足：排除了为了第三人利益正当防卫的情况。同时排除了防卫过当

● 法确证原理

● 法确证的原理(一般理解为,‘法秩序即使受到了侵害,也不能退缩,而是要以严肃地显示其存在的方式维护法秩序’。”"[251)简言之,法确证就是指“法秩序的防卫""捍卫法秩序”“宣示法秩序的存在”,宣示“正不得向不正让步”。（个人保全原理的另一种表述）

● 不足：内容关于空乏

● 本书：优越的利益保护原理

● 只要不是为了保护微小利益而损害重大法益(如重伤与死亡)，都可以肯定正当防卫保护了更为优越的利益

● 综上所述,通过防卫人本质的优越地位的确认,正当防卫所造成的损害并不大于其所避免的损害;人们通常所说的“正当防卫所造成的损害大于所避免的损害”只是一种表面现象,或者只是就结局进行的静态比较,其中忽视了不法侵害造成的危险以及防卫人的优越地位。（被防卫人自愿陷入被防卫的状态）

● 成立条件

● 必须存在现实的不法侵害行为

● 不法性

● 犯罪行为与一般违法行为,，要有必要性

● 利益衡量原理

● 本书采取客观的违法性论,认为未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为同样属于不法侵害,应当允许对其进行正当防卫。况且,正当防卫并非对不法侵害行为的制裁,而是针对不法侵害所采取的法益保护手段,故不能像制裁犯罪与其他一般违法行为那样,要求正当防卫所针对的不法侵害同时具备有责性。

● 本书认为,不法侵害不限于故意的不法侵害,对于过失的不法侵害,只要符合其他条件的,也可以进行正当防卫。

● 侵害性

● 对于侵害公法益的问题

● 侵害公法益同时侵害个人法益可以正当防卫

● 我国刑法明文规定可以为了保护公共的法益而进行正当防卫,既然如此,只要保护公共法益的防卫行为符合正当防卫的成立条件,就成立正当防卫。例如,对于窃取、刺探国家秘密的行为,就可以进行正当防卫。《指导意见》也指出:“对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防卫。”

● 不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害,如果只能由不作为人履行义务的,也可以进行正当防卫。

● 如,对进入自己的住宅、要求其退出而拒不退出的人，使用强力将其推出门外,导致其受轻伤的行为,成立正当防卫。

● 再如,父亲见幼女落入水中,有能力救助却不救助,他人使用暴力,胁迫手段迫使父亲救助幼女的,成立正当防卫。又如,路人使用暴力、胁迫手段强制撞伤他人且准备逃逸的司机将被害人送往医院抢救，成立正当防卫。

● 自招风险问题

● 看限度

● 如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害,或者预想只会引起对方的轻微反击,对方却对重大法益进行侵害时,仍有实行正当防卫的余地

● 动物侵害

● 野生

● 紧急避险

● 有主人

● 正当防卫

● 动物自发，主人没有过失（狭义对物防卫）

● 部分行为无价值论者主张紧急避险

● 结果无价值论与客观违法论相符，主张正当防卫

● 依照我国刑法的规定,正当防卫只能针对“不法侵害人”。但是,根据客观违法论的立场，在动物自发侵害他人时,即使管理者(如饲主等)主观上没有过失,也是其客观疏忽行为所致,仍应认为管理者存在客观的侵害行为(不作为),打死打伤该动物的行为,属于对管理者的正当防卫。

● 现实性

● 不法侵害必须是现实存在的。客观上并无不法侵害,但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的,属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫,符合过失成立条件的,以过失犯罪论处;如果没有过失,则按意外事件处理。

● 不法侵害必须正在进行（紧迫性)

● 《指导意见》指出:“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定为不法侵害已经开始。”可以认为,这是一项实质标准。

● 开始时间，一般以着手说为标准，特殊情况之下，采取直接面临说

● 如,刑法理论一般认为,在持枪杀人案件中,瞄准被害人时就是杀人的着手。但是,当不法侵害者为了杀人而拿出手枪时,就可以进行防卫,而不是等到瞄准时才能进行防卫,否则就不能达到正当防卫的目的。就这种特殊案件而言,应当采取直接面临说

● 结束

● 本书认为,不法侵害已经结束,是指法益不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中,或者说不法侵害行为已经不可能(继续)侵害或者威胁法益;不法侵害已经结束与犯罪既遂不是等同概念。

● 正在进行

● (1)在某种法益已经受到了侵害的情况下,如果其他法益仍然面临着不法侵害的危险,应当认为不法侵害正在进行,可以进行正当防卫。

● 在连续进行的不法侵害过程中,即使表面上某段时间虽然暂时中断或者被暂时制止,但仍然有继续可能性，可以进行正当防卫。《指导意见》指出:“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止,但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的,应当认定为不法侵害仍在进行。”

●  实施“家暴”的过程中,只是暂时中断泰力里寸去已经孰睡,妻子杀害或者伤害丈夫力的现实危险的,妻子可以实施正当防卫。但如果丈夫已经熟睡,妻子杀害或者伤害丈夫 的,则不可能成立正当防卫。

● (3)防卫人是否预见到不法侵害的发生,以及防卫人事先是否准备或者携带了某种可用于防卫的工具,不影响不法侵害正在进行的认定;换言之,只要是客观上正在进行的不法侵害,不管防卫人事先是否已经预见,事先是否做好防卫准备,都可以进行正当防卫。因为不法侵害行为的紧迫性,是一种客观事实,并不取决于防卫人是否已经预见与是否准备防卫工具。

● 4)对于不法侵害是否已经开始或者结束,应当立足防卫人在防卫时所处情境,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人

● 关于威胁勒索行为是否需要限制防卫

● ,对正在进行的勒索行为本身可以进行防卫,防卫限度也只能按勒索行为本身予以确定

● 例如甲威胁乙如果乙不在三天内交付财物就杀害乙。可以肯定,该勒索行为是人没有必要退避。但杀害行为并未正在进行,故防卫人不能将勒索行为当杀人行为进行防卫。

● 关于防卫装置

● 设立防卫装置后,遇到了正在进行的不法侵害,该装置针对正在进行的不法侵害发挥了作用、制止了不法侵害,并且没有超过必要限度时,就应认为是正当防卫。当然,设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。例如,防卫装置导致无辜者伤亡的,行为人应承担相应的刑事责任

● 防卫不适时

● 防卫不适时,可能分三种情况处理:一是故意犯罪,即明知不法侵害尚未开始或已经结束,而故意对不法侵害人造成侵害;二是过失犯罪,应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束,因为疏忽大意而没有预见,对不法侵害人造成侵害;三是意外事件,客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束,因而对不法侵害人造成损害。

● 防卫意识（主观正当化要素）

● 概述

● 防卫认识（重点讨论）与防卫意志

● 行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗

● 必要说认为,行为是主观与客观的统一体,防卫行为亦如此,如果没有防卫意识就不成立正当防卫。换言之,一个行为只有在既不存在行为无价值,也不存在结果无价值时,才是合法的。例如,行为人以犯罪故意实施的行为符合正当防卫的客观条件时(偶然防卫),至少存在行为无价值,所以不能正当化

● 不要说则认为,只要行为符合正当防卫的客观条件,即使行为人没有防卫意识,其行为客观上也保护了法益免受不法侵害;既然如此,该行为就缺乏违法性的根据(法益侵害),不具有违法性。（本书赞同）

● 不成立犯罪不需要主客观一致

● 第20条中的“为了保护……”的表述,可以理解为正当防卫是客观上排除不法侵害或者保护法益的行为。换言之,应当将“为了保护……”理解为表示客观原因的表述

● 防卫挑拨

● 在本书看来,对于防卫挑拨行为,也完全可以按优越的利益保护原理来解决。由于挑拨者引起了他人的侵害行为,所以,挑拨者不仅不存在优于不法侵害者的利益,而且自己的利益的要保护性也被减少或者被否认。

● 相互斗殴

● 是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为,相互斗殴的双方都不是正当防卫。一方面,在相互斗殴中,由于相互同意他人的殴打,因而对方的殴打行为是基于承诺的行为(参见本节第四款).不具有侵害对方人身法益的违法性,故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。

● 偶然防卫

● 故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了正当防卫客观条件的情况

● 学说

● 行为无价值论既遂说

● 二元论未遂说（按照周光权教授的观点，应该属于行为无价值论，吸收了结果无价值论的行为无价值论。也是一种通说）

● 反对意见：好结果不被禁止，而禁止行为，存在矛盾，行为的评价也依靠结果。因为一般预防需要禁止行为，但是一般预防也是来源于法益的保护，也是来源于结果。

● 结果无价值论未遂说

● 结果无价值论二分说

● 结果无价值论无罪说（本书观点，也是一种通说）

● 本书坚持结果无价值论,主张偶然防卫行为不成立犯罪24这是因为,虽然行为人主观上具有犯罪故意,但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益,相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之,偶然防卫行为缺乏法益侵害性,既不存在实害,也不存在危险(实质上属于不能犯)。

● 必须针对不法侵害人本人进行防卫

● 有些行为没有符合构成要件，不构成犯罪

● A为了杀害B而驾车撞向B,B立即躲在水泥墩后面,A的车撞向水泥墩,导致车毁人亡。在本案中,B的行为不符合任何犯罪的构成要件,不需要用违法阻却事由来处理。

● 将正当防卫理解为“单纯避免”或者“单纯制止”不法侵害完全不符合生活常识。从刑法上说,造成伤亡才需要通过正当防卫排除违法性,单纯制止不法侵害而没有造成伤亡的行为,原本就不符合任何犯罪的客观构成要件,根本不需要适用正当防卫排除违法性。

● 只能针对不法侵害人本人

● 例如,A在幕后唆使B杀害C,在B正在杀害C的过程中,只能对B实施正当防卫。再如,甲唆使乙杀害丙,乙致丙重伤后逃离现场。在甲还在现场的情况下,丁使用暴力、胁迫方法强制甲救助丙的,是针对甲的不作为的防卫，而不是针对甲先前的教唆行为的防卫。

● 针对第三人

● 有故意定故意，也可能假想防卫

● 紧急避险

● 甲追杀乙,乙将丙所有的花瓶砸向甲,导致花瓶毁损的,宜认定为紧急避险(就花瓶毁损而言)

● 结果归属于不法侵害人

● 甲非法将丙所有的花瓶砸向乙的头部,乙用手或者工具挡开花瓶,导致花瓶毁损时,根据因果关系与结果归属的原理,应当直接将花瓶毁损的结果归属于甲的行为,没有必要认定乙的行为是正当防卫与紧急避险

● 问题：打击错误伤了第三人

● 例如,乙侵害甲,甲为了反击而向乙投掷石块,但没有击中乙而是导致丙受伤,或者在击中乙的同时也击中丙,使丙受伤。甲的行为针对乙而言,无疑是正当防卫。就对丙的伤害而言,刑法理论上存在不同观点

● 甲对丙也是正当防卫。因为丙的伤害是由甲的正当防卫行为引起的结果;即使正当防卫行为对第三者产生了违法结果,也不使其丧失正当性。而且,既然甲的行为是正当防卫,就应当将所发生的全部结果作为整体进行评价。这种观点背后的观念是,不能认为甲的行为既是合法的(对乙而言)又是违法的(对丙而言)。但是,这种观点并不符合我国刑法第20条第1款的规定。而且,根据这种观点,没有实施不法侵害的丙必须忍受甲的防卫行为,这缺乏合理性。

● 甲的行为成立假想防卫。因为丙没有实施不法侵害,但甲的防卫行为导致了丙的伤害结果,所以应视为一种假想防卫,阻却故意责任。

● 甲的行为成立防卫过当,因为正当防卫的必要限度包括防卫对象的限度

● 甲的行为成立紧急避险。因为甲的行为不是对不法侵害本身的反击,而是对无关的第三者的反击,完全符合紧急避险的条件。但是,紧急避险与正当防卫的条件不同,将甲的行为一概认定为紧急避险也有疑问,因为甲的行为并不一定符合紧急避险所要求“不得已”这一补充性要件。

● 如果甲对丙的伤害符合紧急避险条件,就认定为紧急避险;否则便成立故意犯或者过失犯。但这种观点缺乏实际意义。

● 的行为类似于假想避险

● 甲的行为既不是正当防卫也不是紧急避险,具有违法性,需要进一步判断有无故意、过失以及期待可能性,然后决定如何处理(

● 本书试图承认空间的防卫过当概念,即倾向于采取第三种观点。不管是采取第二种还是第三种观点,都不可能认定为故意犯,只能成立过失犯(意外事件则不构成犯罪）。[04)采取第三种观点,则可以对甲适用减免处罚的规定0]当然,如果在甲(职务上、业务上负有特定责任的人除外)“不得已”实施防卫行为的情况下,对丙的伤害属于紧急避险。

● 必须没有明显超过必要限度造成重大损害

● 限度条件概述

● 一方面,要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的行为计划,以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫工具通常是由现场的客观环境决定的,防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。310问题在于如何使用防卫工具即防卫强度问题(包括打击部位与力度)。对此应根据各种客观情况,判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度、能否控制防卫强度。另一方面,还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间,不能相差过大,不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡,即使是非杀死侵害人就不能保护微小权益的情况下,也不能认为杀死不法侵害人是必需的

● 超过必要限度于造成重大损害的关系

● 一体说：“正当防卫行为之过当,就是表现在造成了不应有的危害结果。防卫过当行为和其所造成的重大损害是统一的,两者不可分割。防卫过当行为是造成重大损害的原因,而重大损害是确定防卫过当的根据

● 二分说或者分立说“将正当防卫的限度条件,细化为行为限度条件与结果限度条件。在行为限度条件中,主要以必要限度为衡量标准,若明显超过必要限度则成立行为过当;而在结果限度条件中,以是否造成可量化操作的重大损害后果为判断基准,造成了不法侵害人重伤或死亡的重大损害后果,才成立结果过当。这样防卫过当就包括了行为过当与结果过当两个条件,仅有行为过当还不必然导致防卫过当。

● 行为过当，结果不过当

● 防卫人甲向正在实施普通盗窃的不法侵害人开枪,却没有瞄准,或者虽然打中但仅造成了轻伤或者轻微伤,制止了盗窃行为。再如,不法侵害人正在实施威胁甲生命的侵害,甲曾受射击训练,此时既能开枪万无一失地击中不法侵害人的手(致重伤),也能选择击中不法侵害人的头(致死),但甲选择了打中头。

● 一体说认为,甲的行为是正当防卫,也不存在防卫行为过当的问题。

● 本书根据优越利益的保护原理,主张一体说(一体说的实质是只要结果不过当就不构成防卫过当),故上述甲的行为成立正当防卫。

● 二分说认为,甲的行为不是防卫过当,但防卫行为过当,可是,不以防卫过当论处,并不意味着甲的行为就是正当防卫

● 如果防卫人在没有危险的情况下,却没有采取最温和手段,而是采取了足以致命的手段(如开枪射击),但没有造成严重损害的,则属于质的防卫过当,3⒂成立故意杀人未遂或者故意伤害未遂。

● 行为不过当，结果过当

● 不法侵害人X正在窃取乙的破旧自行车时,乙一掌将X推往路边,X倒地后头碰到坚硬物体因而身亡。

● 一体说可能会认定不法层面的防卫过当(但会否认有责性。乙对造成重大损害没有过失,所以,依然不负刑事责任

● 从刑法规定上说,刑法第20条第2款完全可以仅表述为“正当防卫明显超过必要限度的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。之所以增加“造成重大损害”的规定,只是为了表明“没有造成重大损失的,不是防卫过当”。

● 二分说认为,乙的行为不符合行为过当的要件,因而不是防卫过当,而是正当防卫

● 缺陷    1、要求防卫人采取特定的防卫方式或者手段，不现实。2、行为过当标准不明确。3、最温和手段原则不适合我国国情

● 案例

● ,2016年1月初,因陈某(未成年人,某中学学生)在甲的女朋友的网络空间留言示好,甲纠集乙等人,对陈某实施了殴打。1月10日中午,甲、乙,丙等6人(均为未成年人),在陈某就读的中学门口,见陈某从大门走出,有人提议陈某向老师告发他们打架,要去问个说法。甲等人尾随一段路后拦住陈某质问,陈某解释没有告状,甲等人不肯罢休,抓住并围殴陈某。乙的3位朋友(均为未成年人)正在附近,见状加入围殴陈某。其中,有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部,其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀(刀身长8.5厘米,不属于管制刀具),乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块,击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校,追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙,经鉴定,该3人的损伤程度均构成重伤二级。陈某经人身检查,见身体多处软组织损伤。本案之所以认定为正当防卫,是因为行为人正处于可能遭受重伤害乃至危及生命的危险中,即使其行为造成不法侵害者重伤,被牺牲和被缩小评价的不法侵害者的利益也没有超过防卫行为保护的利益。所以,在法益衡量的立场上,既没有超出保护生命的防卫行为所容许的必要限度,也没有造成比被保护利益更重大的结果。要旨所说的“重大损害的客观后果”只是静态意义上的重大损害,而不是法益衡量意义上的重大损失。换言之,要旨所说的“重大损害的客观后果”,只是在被缩小评价前属于重大损害;但是从法益衡量来看,不法侵害者遭受的损害在缩小评价后没有超过防卫者保护的利益,亦即并非比保护利益更重大的利益,因此不符合刑法第20条第⒉款所说的“造成重大损害”。

● 旨指出:“在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下,防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的,不属于防卫过当,依法不负刑事责任。

● 本案之所以认定为正当防卫,是因为行为人正处于可能遭受重伤害乃至危及生命的危险中,即使其行为造成不法侵害者重伤,被牺牲和被缩小评价的不法侵害者的利益也没有超过防卫行为保护的利益。所以,在法益衡量的立场上,既没有超出保护生命的防卫行为所容许的必要限度,也没有造成比被保护利益更重大的结果。要旨所说的“重大损害的客观后果”只是静态意义上的重大损害,而不是法益衡量意义上的重大损失。换言之,要旨所说的“重大损害的客观后果”,只是在被缩小评价前属于重大损害;但是从法益衡量来看,不法侵害者遭受的损害在缩小评价后没有超过防卫者保护的利益,亦即并非比保护利益更重大的利益,因此不符合刑法第20条第⒉款所说的“造成重大损害”。

● 一体说

● 23条第3款的性质

● 通说：特别防卫

● 本书认为：不存在特殊与一般这一种划分，为提示规定。

● ”明显超过必要限度“的判断

● 对于重大损害必须进行动态的考虑,需要根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度的必要性,以及所防卫的利益等方面,进行综合判断得出妥当结论。

● 注意被侵害人的法益优越性

● 防卫过当

● 概述

● 明显超过必要限度，造成不必要重大损害的

● 不法层面的防卫过当

● 不法且有责的防卫过当

● 故意的防卫过当（不同于犯罪故意）

● 过失的防卫过当

● 有防卫意识的防卫过当

● 一般认定过失，特情况下认定故意（对结果有认识，希望或者放任结果发生）

● 偶然防卫

● 故意或者过失

● 量的防卫过当

● 超越正当防卫的时间界限，因而超过必要限度造成重大损害的情形

● ”超过必要限度“可以包括时间限度

● 减轻处罚依据：1、与正当防卫行为是可以评价为一体化的行为。2、行为人很难区分时间限度。3、是以必要程度两倍的强度给予不法侵害人一次打击(质的过当),还是在一次打击使不法攻击停止后予以第二次打击(量的过当),从刑事政策的观点来看并不重要

● 情形

● 第一,不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内,不法侵害结束后,超过时间限度的防卫行为没有造成伤害结果的(刑法并不评价的结果）不能认定为量的防卫

● 第二,不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内,不法侵害结束后,超过时间限度的防卫行为造成了重大损害的(重伤与死亡结果),在防卫人对过当具有故意或者过失的前提下,属于量的防卫过当,适用刑法第20条第2款的规定,应当减轻或者免除处罚。如果防卫人对过当没有故意与过失,则只是不法层面的防卫过当,而不是不法且有责意义上的防卫过当。换言之,这种情形属于意外事件,不成立犯罪。

● 第三,不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内,不法侵害结束后,超过时间限度的防卫行为造成了非重大的普通损害的(如轻伤害),也应当认定为正当防卫,而不应认定为量的防卫过当。

● 与质的防卫过当标准要一致

● 第四,不法侵害结束前的防卫行为的限度达到允许造成重伤与死亡结果的程度,防卫人在超过时间限度后实施了侵害行为,但难以查明重大损害是否在超过时间限度后实施的,应当根据事实存疑时有利于被告人(防卫人)的原则认定为正当防卫,而不能认定为量的防卫过当。

● 防卫人对不法侵害人连续砍了数刀,其中在不法侵害人倒地丧失反抗能力后砍了2刀。不法侵害人有2处重伤,但不能证明其中的1处重伤或者2处重伤系由后2刀造成。根据事实存疑时有利于被告人的原则,只能认定2处重伤均由不法侵害结束前的防卫行为造成,因而应当认定为正当防卫。反之,如果证据确实充分,足以证明其中1处重伤或者2处重伤是由不法侵害结束后的防卫行为造成,则应当认定为量的防卫过当,并且减轻或者免除处罚

● 第五,不法侵害结束前的防卫行为造成致命伤,但即使死亡也并不过当,不法侵害结束后,超过时间限度的防卫行为造成了重伤,最终不法侵害人死亡的,属于量的防卫过当，但不能认定为故意伤害致死,只能认定为过失致人重伤罪或者故意伤害(重伤)罪。

● 。例如,乙正在实施强奸行为,甲向乙砍了第一刀造成致命伤(几小时后死亡),乙倒地后甲又连续砍了两刀,造成重伤。由于第一刀属于正当防卫,故只能认定甲的行为成立过失致人重伤罪或者故意伤害（重伤)罪。

● 假想防卫过当

● 本书看法

● (1)如果行为人对不法侵害事实与过当事实都没有过失,当然不成立犯罪;

● (2)如果行为人对不法侵害事实没有过失,但对过当事实有过失,应认定为过失犯罪,同时类推适用刑法第20条第2款减轻或者免除处罚的规定;

● 3)如果行为人对不法侵害事实有过失,对过当事实有故意,应认定为故意犯罪,同时类推适用刑法第20条第2款减轻处罚的规定,但不能免除处罚;(

● (4)如果行为人对不法侵害事实没有过失,但对过当事实有故意,应认定为故意犯罪,同时类推适用刑法第20条第2款减轻处罚的规定,但不能免除处罚;

● (5)如果行为人对不法侵害事实与过当事实均有过失,应认定为过失犯罪,同时类推适用刑法第20条第2款减轻处罚的规定,但不能免除处罚;

● (6)如果行为人对不法侵害事实有过失,对过当事实没有责任,只能作为通常的假想防卫处理,同时类推适用刑法第20条第2款减轻处罚的规定，不能免除处罚

● 防卫过当的处罚

● 应当减轻或者免除

● 本书的建议是:司法机关对于过失的防卫过当，一般应免除处罚;对于故意的防卫过当,也应优先考虑免除处罚,然后考虑减轻处罚;对于偶然防卫过当不宜免除处罚,只能减轻处罚。

● 紧急避险

● 概述

● 概念：紧急避险,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已损害另一较小或者同等法益的行为。

● 正当防卫是正对不正；紧急避险是正对正

● 性质

● 责任阻却事由说

● 违法阻却事由说

● 原则上阻却违法的二分说（本书观点）

● 21条可以做这样的理解

● 因为职务上、业务上负有特定责任的人,在自己的生命面临紧迫危险时采取紧急避险行为的(如持枪歹徒射杀没有持枪的警察时,警察闯入民宅躲避),虽然不阻却违法(不能适用刑法第21条第1款),但因为没有期待可能性而能够阻却责任,对此只能理解为责任阻却事由

● 原则上阻却责任的二分说

● 优越利益保护原理

● 不需要再加入团结义务，因为完全可以用社会契约论与法益保护说明，而且团结义务没有明确的标准。

● 紧急避险的条件

● 必须发生了现实的危险

● 法益处于客观存在的危险的威胁中

● 不能为了保护他人放弃的法益进行紧急避险

● 在他人自杀的情况下能否实行紧急避险.是值得研究的问题。首先,在他人自杀的情况下,不得已损害其本人的其他法益挽救其生命的,应当排除违法性,即成立紧急避险。其次,不得已损害第三者的较轻法益挽救自杀者生命的,也可能成立紧急避险(如不得已强行让驾驶车辆的人将自杀者送往医院)。

● 自招风险能不能紧急避险

● 实质的二分说

● 其中一种观点指出,招致危险的行为与避险行为不具有紧密的因果关联时,成立紧急避险。但是,在招致危险的行为与避险行为的因果关联很强,可以视为整体上的一连串行为时,应例外地否认紧急避险的成立。因为在这种场合,在行为人实施招致危险的行为时刻,就可以评价为避险行为的开始,故可以认为反击行为并不是“为了避免危险”的行为。

● 例如,当甲向狗投掷石块,招致狗的袭击时,甲为了避免紧迫的危险而逃人乙的住宅时{符合紧急避险的要件,原则上成立紧急避险。

● 另一种相当说认为,应根据具体情况判断是否允许紧急避险。意图利用紧急状态而招来危险时,理当不允许实行紧急避险。但是,对因偶然的事情而招来的危险(既包括过失自招的危险,也包括故意自招的危险),应当允许实行紧急避险（本书基本赞成）

● 。对于行为人有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突，引起紧急避险状态的,可以认为制造者放弃了自己的法益,既然如此,就不存在对自己“法益”的紧迫危险,因而不能允许制造者实施紧急避险。但是,当行为人虽然故意、过失或者意外实施了某种违法犯罪行为,但不是故意制造法益之间的冲突,却发生了没有预想到的重大危险时,存在紧急避险的余地。在这种情况下,对自己招致的危险能否进行紧急避险,要通过权衡法益、考察自己招致危险的情节以及危险的程度等进行综合评价。

● 对于自己招致针对第三人的危险可以紧急避险，但是要考虑招危险行为的违法性.

● 现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。但是他们为了自己的生命实行紧急避险行为的，可以以不具有期待可能性阻却责任。

● 这并不意味着业务上负有特定责任的人,在任何情况下都必须履行特定义务,只是意味着不能实行紧急避险。因为履行特定义务也以具有履行义务的可能为前提。例如,当具体的灭火行为对消防员本人的生命存在显著危险时,不能要求消防员实施该灭火行为。

● 负有特定职责的人同时为自己与他人法益，可以成立紧急避险

● 2019年1月8日“两高”、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》指出:“正在驾驶公共交通工具的驾驶人员遭到妨害安全驾驶行为侵害时,为避免公共交通工具倾覆或者人员伤亡等危害后果发生,采取紧急制动或者躲避措施,造成公共交通工具、交通设施损坏或者人身损害,符合法定条件的，应当认定为紧急避险。”

● 假想避险适用假想防卫的规定

● 必须是正在发生的危险

● 避险不适时适用防卫不适时

● 必须处于不得已损害另一法益

● 补充要件

● 被牺牲法益处于保护另一法益的手段地位（危险嫁接对象）

● 本书不使用防御性紧急避险

● 关于避险意识，同防卫意识

● 没有超过必要限度造成不该有的损害

● 没有造成不该有的损害，足以排除危险所需的限度

● 法益判断

● 问题：能否牺牲一个人的生命保护其他人的生命

● 原则上，人不能是手段，所以不能。但是特殊情况之下，

● 本书认为下列情况成立阻却违法的紧急避险

● (1)被牺牲者同意牺牲自己以保护他人生命时,对之实施紧急避险的;

● (2)被牺牲者已被特定,即使不对之实施紧急避险也会立即牺牲时,对之实施紧急避险的;

● (3)被牺牲者客观上不可能行使自主决定权,尤其是不可能行使防卫权时对之实施紧急避险的

● (4)被牺牲者死亡的危险性大于其他人,如果不实施紧急避险,被牺牲者首先牺牲时,对之实施紧急避险的;

● (5)被牺牲者成为导致他人死亡的危险源时,对之实施紧急避险的;

● (6)为了保护多数人的生命而牺牲少数有过错地使自己的生命处于危险状态的人

● 人的生命不能作为他人的手段,但如果从社会契约论的角度来看,理性的一般人事实上都会同意在上述几种情形下牺牲特定人(包括自己)的生命。“具体而言,有时候自己会是遭受危险的一方,有时候又会是被转嫁危险的一方，

● 对于生命的紧急避险,大多具有违法性,无辜的第三者仍然可以进行防卫,在符合紧急避险其他条件的情况下,只能认为避险者没有责任,即作为超法规的阻却责任的紧急避险处理。只用当某人承诺放弃自己的生命，或者牺牲被特定化

● ,甲与乙遇到海难,二人同时抓住了一块木板,但该木板仅能承受一人。甲为了自己不死亡而将乙推开,导致乙溺水身亡的,成立阻却责任的紧急避险

● 再如,如果火车正常行驶会导致铁轨上的五个小孩死亡,为了避免这一结果,司机转向另一条铁轨,导致一个小孩死亡

● 受强制的紧急避险

● ,绑架犯A绑架了B的儿子,要求B抢劫银行巨额现金,否则杀害其子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否成立紧急避险?

● 限定说认为,如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪,当然成立紧急避险,但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下,不成立紧急避险。该说同时认为,如果缺乏期待可能性,则阻却责任。此说的理由是,首先,如果认为B的行为成立紧急避险,则其行为属于合法行为。果真如此,银行职员等反击B的行为反而不成立正当防卫,这显然不妥当。因为银行职员并没有忍受B的抢劫行为的义务。其次,由于A意图通过B的行为实现自己的意图,故可以认为B分担了A的不法行为。所以,在衡量被强制者B的法益(其儿子的生命)与其侵害的法益(银行财产)时,必须考虑B分担了不法行为的事实。

● 本书倾向于非限定说。在受强制的紧急避险的场合,虽然应当考虑被强制者B分担了不法行为的事实,但从实质上看,只有当存在紧急避险以外的保全法益的方法而B却采取了紧急避险的方法时,才能认为B分担了不法行为。因此,应当在补充性要件(不得一已的范围内探讨B的行为是否成立紧急避险,而不能对此附加其他特别限制。换言之，刑法第21条并没有限定“危险”的来源,对于受强制者B而言,是谁威胁其儿子的生命，并不重要。只要B的行为符合紧急避险的条件,就成立紧急避险。银行职员不知真相对B实施的反击,属于假想防卫;在这种情况下,由于银行职员不可能有过失,故并不成立犯罪

● 避险过当同防卫过当

● 因法益的阙如阻却违法事由

● 被害人承诺

● 一般概念

● 有些法益或者构成要件的特殊性，不能为有效的承诺

● 德国二分说

● 同意（阻却构成要件）

● 承诺（阻却违法性）

● 本书虽然主张实质的解释论,但并不认为构成要件符合性与违法阻却事由属于两个不同阶层,而是认为二者属于同一阶层的两个内容。构成要件符合性,是从正面积极判断行为是否与刑法规定的构成要件相对应、相吻合,违法阻却事由是从反面判断哪些行为并不具有违法性

● 承诺的有效要件

● 对被侵害的法益有处分权限（承诺范围）

● 国家·法益、公法益、他人法益、生命法益没有·处分权限

● 对于承诺的事项的意义、范围具有理解能力（承诺能力）

● 刑法第236条之一第1款规定:“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这表明,15周岁的未成年女性与一般男性发生性关系的承诺有效,但对与负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员发生性关系的承诺无效

● 不仅承诺行为，还承诺结果（承诺对象）

● 甲明知乙酒后驾驶,仍然坐在乙的车上,乙交通肇事导致甲重伤,仅此还不能认定为被害人承诺。

● 如果某种行为必然导致结果或者具有导致结果发生的高度盖然性,被害人对行为的承诺就意味着对结果的承诺。

● 必须处于真实意意志。出于戏谑或者被强制或者威压做出的承诺不阻却违法。

● 讨论：基于错误承诺的效力

● 全面无效说(条件错误说、动机错误说)认为,任何因欺骗行为而引起的承诺,都是无效的;或者说,只要错误与承诺之间具有条件关系,承诺就是无效的(也有学者将此情形归人决定性动机错误)。

● 本质错误说(重大错误说、决定性动机错误说)认为,如果被害人没有陷入错误(或者知道真相)就不会做出承诺时,或者说,因欺骗行为引起了决定性的动机错误时,该承诺无效。

● 法益关系错误说认为,如果仅仅是关于承诺动机的错误,应认为该承诺具有效力,阻却违法;如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险程度发生了错误认识(法益关系的错误),其所做出的承诺则无效。

● 我国刑法理论上的具体观点主要有:(1)当被害人自己产生动机错误进行承诺时,这种发生在被害人自身权利领域内的动机错误并未损害其自治,故应认定其承诺有效。即便行为人明知被害人陷入了动机错误,也同样如此。相反,若行为人以作为或不作为的方式引起了被害人的动机错误,并致使其因此进行了法益处分,这种法益处分就不再是被害人自主决定的结果。此时行为人侵入了被害人的自治领域,致使其承诺无效(参见王钢:《动机错误下的承诺有效性问题研究》,载《中外法学》2020年第1期)。(2)应当在具体个案中考察,被害人的承诺是否因重大意思瑕疵偏离了其内心的真实意思(参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年第3版,第220页)。(3)动机错误并不影响被害人承诺的有效性,但是,应当将被害人承诺的有效性问题和责任的归属问题区分开来,若存在紧急状态错误,则排除被害人自我答责,仍然由行为人承担责任(参见陈毅坚:《被害人目的落空与诈骗罪:基于客观归责理论的教义学展开》,载《中外法学》2018年第2期)。(4)法益关系错误时承诺无效;此外,在动机错误导致被害人误以为除了放弃利益别无选择,或者当被害人误以为存在紧急避险或其他紧急状态,或者误认了侵害法益行为的性质时,应当例外地认定其承诺无效(参见黎宏:《被害人承诺问题研究》,载《法学研究》2007年第1期)。(5)法益关系错误时承诺无效,在动机错误的场合,则应从一般人的视角考察被害人是否在存在选择可能性的情况下基于自身的利益衡量作出了承诺(参见付立庆:《被害人因受骗而同意的法律效果》,载《法学研究》2016年第2期)。

● 违法性的实质是侵害法益，应该从违法性的实质来判断

● 关于法益关系的错误的外延,需要联系具体犯罪的法益做出判断。一般来说,欺骗行为使被害人对于法益的有无、性质、价值(效用)、范围与危险程度产生错误而做出承诺的,该承诺无效。

● 在行为人的欺骗行为使被害人通过放弃一种法益实现另一重要目的时,需要考虑被害人承诺的重要目的是否实现(其实也是从另一个角度说明被害人对所放弃法益的价值、效用是否产生了错误)。法益主体承诺处分某种具有手段性价值的法益,旨在保护、救助另一法益时,其承诺的重要目的是否实现,也是有无法益关系错误的重要内容。如果其保护、救助另一法益的重要目的没有实现,就应当认定为法益关系的错误,难以认为其承诺有效。

● 甲欺骗乙向地震灾区捐款,乙为了救济灾民而捐款,但甲将所得捐款据为己有。乙的承诺无效,甲的行为构成诈骗罪。反之,甲欺骗乙向A贫困地区捐款，乙捐款后,甲将捐款给B贫困地区的,则承诺有效。再如,甲欺骗乙,声称有人需要移植眼角膜,乙献出了眼角膜,但甲将乙的眼角膜丢弃。乙的承诺无效,甲的行为成立故意伤害罪。反之,甲欺骗乙,声称某女性需要移植眼角膜,乙献出了眼角膜,但甲将乙的眼角膜移植给某男性。乙的承诺有效,甲的行为不成立故意伤害罪。

● 初步认定的：手段与目的之间关系没有正当性，不影响承诺

● 判断欺骗行为对承诺的影响程度

● 如果欺骗行为事实上使被害人不可能行使自己决定权,因而不可避免地陷入错误时,应认为承诺无效。因为在这种情况下,被害人事实上没有行便自主决定权,而法益概念中原本包含了处分法益的自由(动态的法益观),而不是只限于法益的存在价值与交换价值(静态的法益观)。

● 甲欺骗乙,声称乙的女儿需要移植眼角膜,只能由乙献出了眼角膜,但甲将乙的眼角膜移植给他人。乙的承诺无效,甲的 行为成立故意伤害罪。

● 欺骗行为不必达到使被害人误以为除了放弃利益别无选择(紧急避险)的程度,也不应当以一般人为标准考察被害人是否存在选择可能性(一般人在当时情况下如何决定,只是判断资料,不是判断标准),只要导致具体的被害人在当时的情形下基于客观事实不能自由地作出选择，即可否认承诺的有效性

● 必须是现实的承诺

● 意思方向说（结果无价值论）

● 承诺本身是自我决定权的表现,只要存在于被害人的内心即可

● 意思表示说（行为无价值论）

● 是否需要行为人认识到承诺

● 必要说

● 不要说

● 既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果,就不存在受保护的法益,故不必要求行为人认识到被害人的承诺。

● 例如,某公安局派出所所长甲为了让A有揭发他人罪行的立功表现,便安排了一起假抢劫。甲让乙同意被抢劫,乙同意后,甲教唆丙对乙实施了抢劫行为。按照意思方向说与不要说,甲与丙的行为均不成立抢劫罪。如果采取意思表示说与必要说,则甲的行为不成立抢劫罪,丙的行为至少成立抢劫罪的未遂犯。但本书难以同意这一结论。

● 再如,双方互殴时,即使双方既没有明示自己承诺轻伤结果,也没有认识到对方的承诺,但自愿与对方斗殴的事实本身就表明双方存在承诺,所以,其中一方受轻伤或者双方均受轻伤的,均不成立犯罪

● 承诺至迟发生于结果时

● 实行行为不超过承诺

● 推定的承诺

● 没有现实的承诺；无法取得现实承诺，具有补充性。

● 推定被害人知道后将承诺

● 一般为牺牲一法益去保护另一个法益

● 被害人具有处分权

● 事后查明被害人知道后并承诺，是否阻却违法

● 一般认为应当从一般人的角度去推定，主要符合，且没有侵害被害人只有意志就认为可以（我的理解）

● 当行为人不了解被害人的价值观念,基于一般人的价值观念推定被害人知道真相将承诺而实施行为时,属于对违法阻却事由的前提事实的认识错误,充其量存在过失而不可能具有故意;只要没有过失犯的处罚规定,就不可能构成犯罪。而且,即使具有过失时,也可能没有期待可能性,因而阻却责任。在此意义上说,基于推定的承诺的法理没有实际意义

● 假定的承诺

● 事后查明，知道了真相会同意

● 合目的，客观上保护了优越法益，阻却违法

● 自损行为

● 危险接受

● 狭义的自发的自己危险化

● 自己危险化参与

● 被害人意识到并实施了危险的行为,而且遭受了侵害结果,但被告人的参与行为与被害人的损害结果之间具有物理的或者心理的因果性。简言之,被告人参与了被害人的自发的自己危险化

● 根据共犯从属性理论，参与不构罪

● 在校大学生甲、乙,丙相约来到一河边渡口游泳,丙提出到水最深的地方看河水到底有多深,甲、乙表示同意。因害怕危险,三人决定手牵手试水,由于三人手未拉稳，一起掉了下去,他人听到呼救赶到时,丙被冲向沙滩边,自己爬上岸,乙被人救起,而甲则沉人水中,直到次日下午尸体才被发现。在本案中,三人手牵手试水的行为,对各自都是一种危险行为,但死者甲的行为并不符合过失致人死亡罪的构成要件。既然如此,实施了参与行为的丙、乙,就不可能成立过失的教唆犯与帮助犯

● 例如,某年冬天,甲与乙(女)驾驶夏利牌轿车到某水库南侧游玩。为近距离观赏野鸭子,甲查看冰层约有30厘米,又在冰面上向前走了七八十米,便提议驾车穿过冰面到对岸,乙表示同意。甲即驾驶该车载乙向水库北岸行驶,当车行至河岔中心偏北侧时,汽车落入冰下水中,乙溺水死亡。本书认为,甲的行为构成过失致人死亡罪。诚然,被害人乙可以不坐入车内,但是,不能因为乙有这个决定权,就认定她自己引起了发生死亡结果的危险,更不能认定她自己造成了死亡结果。无论如何都应当认为,甲的行为引起了发生死亡结果的危险,并且使危险现实化。换言之,乙虽然认识到了行为的危险,但是,危险完全掌控在甲手中,甲的过失行为支配了侵害结果的发生。由于甲的行为符合过失致人死亡罪的构成要件,也不具备违法阻却事由与责任阻却事由,故应认定其行为构成过失致人死亡罪。

● 二者区别：自己侵害还是他人侵害

● 基于合意的他者危险化

● 虽然给被害人造成侵害结果的是他人的行为,但被害人认识到并且同意被告人行为给自己带来的危险(即被害人仅承诺了危险,而没有承诺侵害结果)。

● 没有排除犯罪的理由

● 如果梅梅尔河案发生在我国,也宜以过失犯论处。因为在梅梅尔河案中,船工对于渡河真有优越的知识,也负有使乘客安全渡河的义务[312船工虽然是因为乘客的请求才驾船,但乘客同时期待和信赖船工会安全地使自己渡河(否则就等同于以结果的承诺了)。在这样的情形下,不能否认船工的行为符合过失致人死亡罪的构成要件。基于同样的理由,当乘客为了赶飞机,要求出租车司机超速行驶时,司机超速行驶过失导致乘客死亡的，也成立交通肇事罪(或者过失致人死亡罪)。

● 例外

● 被害人对被告人实施了强制行为，支配了因果发展进程

● 被害人对危险行为具有优越知识，支配了因果关系发展进程

● 与被害人承诺区别

● 危险接受就过失·犯而言·，被害人承诺大部分就故意而言

● 被害人认识到了行为危险但是并没有承诺结果，放弃法益

● 前提

● 发生侵害结果为前提

● 被害人具有认识能力与控制能力

● 对危险事实有认识·

● 被告人在被害人还没有认识到危险的情况下实施了某种行为,导致被害人不得不陷入危险的,不属于危险接受案件。

● 被告人甲对乙家放火,放火燃烧的当时,乙为了救助家中的亲人,而冲入燃烧的家中,但因为丧失意识而倒下,因一氧化碳中毒而死亡。甲应对乙的死亡承担刑事责任。

● 对于侵害公法益的犯罪,不存在危险接受的问题。

● 被告人在实施自己危险化的参与行为或者基于合意的他者危险化的行为之后,仍然可以救助被害人而没有救助的场合,能否成立不作为犯,不是危险接受本身的问题。

● 基于法益衡量阻却违法事由

● 法令行为

● 正当业务行为

● 自救行为

● 行政许可

● 控制行政许可

● 特别许可

● 义务冲突

● 权衡法益不考虑伦理