人大法学考研【知行法学丨2018年人大法学考研法理学真题解析】
2018年 · 考情分析
一、考研初试：与其他年份相比，本年的试题更加注重对理论知识的考察。第一道虽然名为材料分析题，但本质上仍然是论述性质的题目，考察的内容较为宏观，应对此类题目需要考生提升审题能力。比如，考生需要从“依法治国是国家治理的一场深刻革命”这句话中提炼出其考察的具体知识点。第二道题目难度较深，涉及到西方法律思想史中法实证学派的观点，即区分“法的效力和法的实效”，在课本第二十九章有相关论述。这也解释了为什么在学习法理学课本时，要首先阅读第二十九章的内容，因为该章节能够体现整本书的宏观理论架构。
二、考研复试：本年的法理学复试题目难度较大，不仅考察考生对于基础知识的掌握程度，而且对其在部门法的运用能力也提出了非常高的要求，比如将法律渊源和民法结合，将法律解释和法律推理与刑法的司法解释和案例相结合。这启示我们，在学习法理学，尤其是法实证部分时，需要多联系部门法学的相关法条和案例，加深理解。同时这也更加说明，应当加强法理学与民法、刑法等部门法学之间的沟通。如果一运用到部门法中就四处碰壁、寸步难行，那么所学的法理学知识也只是空中楼阁。
三、保研：总体来看，本年的保研真题对于考生综合运用法理学知识的能力和语言表达能力要求较高。比如，探讨为什么地方司法机关不享有做出规范性司法解释的权力。该题需要考生利用我国的法律解释体制的相关知识，组织语言、分析推理。此外，也有部分题目政治话语性较强，对于此类题目，只要考生能够在答案中做到知识点充实、逻辑自洽即可，比如简述中国特色社会主义法治体系。
笔试部分 第一部分
No.1 考研初试
一、材料分析
材料为十九大报告中一段依法治国的讲话。问题如下：
1.怎样理解“依法治国是国家治理的一场深刻革命”？
【关键词及思考思路】
“依法治国”、“国家治理”、“深刻革命”所谓“革命”有革除旧有的弊病并取新鲜事物以代之的意思。因此，分析“依法治国是一场深刻革命”，就要分析相比其他国家治理方式的优势，以及如何做才能完成这场“深刻革命”。
【素材大纲】
【组织答案】
1、法治和国家治理的概念。
2、法治和法制、人治截然不同。从法制到法治、从人治到法治是国家治理的一场革命。
3、依法治国涉及各个方面，这里主要是凸出“深刻”二字，详细论述法治理念、法治原则以及“法之内”的各个部分。
4、在强调法治的同时，也要重视与政策、社会自治规范、道德、宗教等治理方式相互协调，以促进法治国家的建设。（套话收尾）
【详细参考答案】
一、法治和国家治理的概念
1、依法治国就是将法治作为国家治理的方式。法治是一种治国的基本方略，是一种追求良好社会治理秩序的方式。亚里士多德认为法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。在当代中国，法治应该是一个系统完整的概念，它既应该是一种治国之道，也应该内涵着对良好法律制度的追求它既应该在观念上体现为宪法和法律至上、制约权力和保障权利以及民主、自由、平等、人权等价值观念，又应该在国家和社会的治理过程中将这些价值理念付诸实施，转化为一种良好的法律秩序。
2、国家治理是指以国家意志和国家强制力为后盾的治理，既包含社会治理，又与社会治理相辅相成。法治和人治都是国家治理的一种方式。
3、“革命”一般意义上指的通过暴力的方式推翻旧政权，建立新政权。但是在这里，“革命”其实指的就是“改革”，因为“改革是中国的第二次革命”。而中国从法制到法治、从人治到法治体现了国家治理方式的重大变革。
二、法治和法制的区别
法治和法制是两个有重大区别的概念，法治与人治是两种截然对立的治理模式。我国抛弃人治、选择法治并全面推进依法治国的决定是国家治理领域的一次革命。
1、法制，即法律制度，是一国或地区法律上层建筑的系统，包括法、法律实践、法律意识。与它相对应的是政治制度、经济制度、文化制度等概念。而法治即法律的统治，是相对于人治而言的。法制首先强调的是法作为制度化构成物所形成的统一体，而法治首先强调法作为社会控制工具在治国诸方式中的地位和功能。
2、法制的产生和发展与国家直接相联系，法与国家相伴而生；而法治是民主政治的产物，直接与民主制国家相联系。在任何国家中都存在法制，而只有在民主国家中才有法治。即有法制不一定有法治，但实行法治必须以存在法制、有法制为前提。
3、法治的基本要求是严格依法办事，法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性，且法律应是良法、善法，即基本上适合社会生活需要的法；而法制则并不必然蕴含着严格依法办事的内容。从而法治总是与专制、特权、任性相对立，而法制却并不必然意味着这种对立，它可以充当专制、特权的工具。
4、个人意志在两者中的作用不同：一般而言，法制中包括君主专制，个人作用大；民主制度下的法治确认法律的最高权威，排除任何个人享有特权，国家权力要在法律范围内行使，依法执政。
三、全面推进依法治国是国家治理领域的深刻的革命
依法治国要求建成中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，要求遵循一定的法治原则和法治理念，将之贯彻到立法、执法、司法、守法、法律监督的各个环节。我国全面推进依法治国的决定涉及范围广、影响大，是国家治理领域一次深刻的革命。
1、法治理念和法治原则
法治理念包含以下四个方面：①法律的权威性是法治赖以实现的根本保障；②限制公权力是法治的基本精神；③公正是法治最普遍的价值追求；④尊重和保障人权是现代法治的价值实质。
法治原则是法治理念的具体化，有以下八个方面的要求：①法律必须具有一般性；②法律必须具有公开性；③法律不溯及既往；④法律必须具有稳定性；⑤法律必须具有明确性；⑥法律必须具有统一性；⑦司法审判的独立；⑧诉讼应当合理易行。
2、依法治国的基本环节
①法的制定：科学立法
依法治国要求完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施。法律是治国之重器，良法是善治之前提，建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法引领和推动作用。
依法治国要求在立法方面坚持民主立法、科学立法、依法立法、党的领导等立法原则，完善包括立法主体、立法程序、立法体制以及立法技术在内的各项立法制度，制定出“良法”。
②法的实施：严格执法
依法治国要求深入推进依法行政，加快建设法治政。各级政府必须坚持在党的领导下，在法治轨道上开展工作。
③法的实施：公正司法
依法治国要求保证公正司法，提高司法公信力。公正是法治的生命线，司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用，要努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
④法的实施：全民守法
依法治国要求增强全民法治意识建设。法治社会法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护，要增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，夯实依法治国群众基础。
⑤法律监督
依法治国要求加强法治监督，强化权力制约和监督。不受制约和监督的权力必然导致滥用和腐败，必须通过有效制约和监督，确保公权力的行使永远体现党和人民意志，接受党和人民监督，始终为人民服务。
3、建设中国特色社会主义法治体系
建设中国特色社会主义法治体系的基本内容为：①完备的法律规范体系；②高效的法治实施体系；③严密的法治监督体系；④有力的法治保障体系；⑤完善党内法规体系。
总而言之，全面推进依法治国有利于促进市场经济的繁荣、民主政治的运行、和谐社会的建立、人权的保障、现代化建设乃至全球治理，因而是国家治理的一场深刻革命。但是，法律只是国家治理的的方式之一，“全面推进依法治国”要求在重视法律的同时，看到执政党政策、社会自治规范、道德、宗教等治理规则的作用，理清它们的关系，形成完整的社会调整系统，促进社会主义法治国家的建设。
材料为十九大报告中一段依法治国的讲话。问题如下：
2.怎样理解科学立法？
【关键词及思考思路】
“科学立法”本题的定位相对比较明确和简单，因此详细论述的重点应当放在科学立法。但是也要注意联系其他的立法原则以及检索法哲学部分的相关内容，丰富答案内容，凸显体系思维。
【素材大纲】
【组织答案】
本题重点非常明确，就是“法的制定——立法原则——科学立法”，所以一定要紧紧围绕这个主题展开，其他地方点到即可。
1、通过“法的制定”引入“立法原则”
2、详细论述科学立法，将法的目的价值和形式价值、法治理念和法治原则穿插其中。
3、科学立法原则与其他立法原则之间的关系
4、套话结尾
【详细参考答案】
一、基本概念
（一）法的制定
法的制定是指有权国家机关在法定权限的范围内，依照法定程序制订、修改、补充和废止规范性法律文件的活动，即广义的立法活动。法的制定要求遵循一定的立法理念和立法原则。科学立法是一项重要的立法原则，只有坚持科学立法才能制定出良法。
（二）科学立法
科学立法原则要求，立法要反映和体现社会发展客观规律的内在要求，立法要与改革发展的实际需要相适应，立法要运用科学的方法。科学立法原则体现在立法体制机制、立法理念、立法内容、立法方法等多个方面。
二、科学立法的要求
（一）立法应立足基本国情
1、立法必须从我国的国情出发，从社会主义初级阶段出发。立法工作应当扎根国情，不能脱离、超越社会主义初级阶段的实际。
2、但这并非说立法只能亦步亦趋、墨守成规而被动地确认秩序现实，也要基于社会发展规律，科学研判立法需求，做出复有预见性、引领性的制度安排。
（二）立法应适应改革的实际需要
立法工作必须与现代化建设和改革开放的进程相适应，不失时机地进行。
这方面具体要求包括：
1、立法体制机制适应改革发展的要求而不断完善。
2、坚持立法与改革决策相衔接，保证重大改革于法有据。
（三）立法应运用科学方法
1、加强调查研究
立法机关要创制出良善之法，就必须使自己的主观意志符合客观要求，加强立法的调查研究，深入认识社会发展的需要，倾听人民群众和专家、专业人士的意见和建议。
2、立法方法中的科学思维
（1）维护法律的严肃性、稳定性和连续性原则
①法的严肃性，是指法律必须有其权威，法律已经制定就必须严格实施，既是要修改、补充废止，也必须依照法定程序进行，使得法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。
②法的稳定性，是指法律一经制定和实施，就应当在一定时期内保持相对不变，不能朝令夕改，否则会损害法的严肃性。但是法的稳定性是相对的、有条件的，必然会随着经济、政治、文化、社会的变化而变化，适时地进行立、改、废。所以我们的立法工作，一方面要及时地把改革中成功地经验用法律形式固定下来，对需要修改的地方及时进行修改；另一方面要注意为深化改革留下空间，把法律的“定”和改革的“变”有机结合起来。（法律的稳定性、连续性与变动性相统一）
（2）总结我国经验和借鉴外国经验相结合的原则
这一原则是社会主义法的继承性在法的制定工作中的体现。我国的立法工作应该正确处理好总结本国经验与吸收、借鉴外国经验的关系问题。①既要认真总结、充分体现本国历史上和现实中的立法经验，也要重视借鉴、合理吸收外国历史上和现实中的立法经验。②同时，我们也要注意，不能用西方的法律体系来套中国特色社会主义法律体系。
此外，还应当坚持“摸着石头过河”和立法顶层设计相结合，坚持立法试点先行和全面推进相促进，坚持立法的原则性与灵活相统一，坚持立法突出重点与立法整体协调发展相统一，坚持中央立法权威与地方立法积极性相统一，坚持立法质量与立法效率相统一，坚持专家参与和大众参与相结合。
3、法条设计中的科学方法
立法法要求，“科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。法条规定的科学合理性体现在内容和形式方面。
①一方面是法条设计的内容科学、合理。法条的内容要以正义、自由、平等和秩序等法的目的价值为依归，要满足法治理念的四项要求，即维护宪法和法律的权威、限制公权力、维护公正以及尊重和保障人权。
②另一方面是法条形式方面科学、合理。法的形式价值指的是法律自身所应当具备的良好品质和属性，比如法律应当逻辑严谨而不应当自相矛盾，应当公之于众而不应当神秘莫测。法条形式方面的科学、合理要求法条能够体现法的形式价值。法治原则也是对法律形式方面的要求，包括法律必须具有一般性、应当公开、不溯及既往、具有稳定性、明确性、统一性。
三、科学立法原则与其他立法原则之间的关系
立法既要追求科学性又要保证民主性，只有充分体现民主才能制定出科学的法律，科学立法也是实现民主的重要保障和手段。同时，还必须依法立法，以宪法为依据，遵循法定的立法程序和立法权限，保障法制的统一。只有在立法过程中实现各项立法原则的有机统一，才能最终制定出良法。
四、总结
亚里士多德认为法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。因此，法律是治国之重器，良法是善治之前提，要想实现法治，首先要坚持立法先行，发挥立法引领和推动作用。而只有坚持好科学立法的原则才能制定出良法，才能促进市场经济的繁荣、民主政治的运行、和谐社会的建立、人权的保障、现代化建设，才能最终实现法治。
二、论述题
法律规定闯红灯是违法行为，但实践中许多人闯红灯却没有受到处罚，这条法律规范是否失去效力了？
【关键词】
“法律规范的效力”“法的实施”“法的作用”本题深层次的考点其实是分析实证法学派的观点，即区分“法的效力”和“法的实效”。教材P410有简单的介绍。简单来说，“法的效力”是规范层面的，而“法的实效”是事实层面的，不能将两者等同，一个规范实际没有产生效力并非意味着其不应该有效。
【素材大纲】
【组织答案】
这道题考察的知识点非常明显，主要就是在法实证论部分，所以大家也没有必要硬生生把其他章节的知识点塞进来。
1、闯红灯属于“违反法律义务的行为”，此处经过分析存在“法律责任”，没有受到处罚指的是没有受到“法律制裁”。
2、“闯红灯没有受到处罚”是法律没有产生实效，因此要重点论述“法的效力和法的实效”的区别，并运用法的实施的知识点分析为什么法律没有产生实效。
3、尽管法律没有产生实效，但是法仍然对社会有作用。
【详细参考答案】
1、基本概念
（1）法律责任
狭义的法律责任指的是由于违背了相关法律义务或基于特定的法律联系，有责主体应受谴责而必须承受法律上的不利负担。闯红灯的行为属于违反法律义务的行为，当满足其他法律责任的构成要素时，行为人负有法律责任。然而，现实生活当中很多人没有受到处罚，指的是没有受到相应的“法律制裁”。
（2）法律制裁
法律制裁是指国家司法机关和国家授权的专门机关对违法者依其所应当承担的法律责任而采取的惩治性措施。法律责任是法律制裁的前提，法律制裁是追究法律责任的实际结果。法律责任是指“违法者应该受到法律制裁”而法律制裁是指“违法者实际受到法律制裁”，两者并不相同。
出现这种情况是否意味着该条法律规范失去了效力呢？这需要区分“法律效力”和“法律实效”来进行回答。
2、该法律规范具有法律效力。
法律效力，也就是法律规范的效力，是指法作为一种国家意志所具有的约束力，具体表现为由国家制定或认可的法律规范及其表现形式——规范性法律文件对主体行为具有普遍的约束作用，这种约束作用不以主体自身意志为转移。禁止闯红灯的法律规范是由国家机关制定的，并且表现为规范性法律文件中的法律条文，因此具有法律效力。
3、该法律规范不具有法律实效。
法律实效，指的是指法律实施的法律效果，即人们按照法律规定的行为模式行为，法律得到实际遵守、执行或适用，也即法的实施的目的——法的实现。法律实效是检验法的实施状况或程度的指标，能够反映出法律在社会生活中的作用，以及具体法律规范或制度的有效性。法律如果不能产生实效，就会形同虚设。禁止闯红灯的法律规范在实践中没有被认真遵循，因此不具有法律实效。
法律规范不具有法律实效也就是没有达到法律事实的法律效果，即人们没有按照法律规定的行为模式行为，法律没有得到实际遵守、执行、适用。法的实施的基本形式有三种：法的遵守、法的适用、法的执行。本题中影响法的实施的因素主要有以下几点：
①社会成员的法律意识水平，特别是对现行法律制度的认同程度。当社会成员的法律意识水平不高、对法律制度的认同程度较低时，就难以遵守法律。当许多社会成员法律意识淡薄，无视闯红灯的这种违法行为时，法律就难以被遵守。
②国家机关在职权活动中贯彻法治原则的程度。国家的执法和司法机关没有处罚闯红灯的行为导致法律规范没有得到落实。
③国家机关投入的执法成本。当国家机关在惩罚闯红灯的行为方面的投入成本或资源较低时，该规范的实施程度也较低。
4、不能因为法律规范不具有法律实效而否定其法律效力
法的效力指的是规范有效性，即该法律规范应该有效。法的实效指的是事实有效性，即该法律规范实际有效。法律效力是一个规范性的概念，某一行为规范是否具有法律效力由该规范的创制方式和外部表现形式决定的。而法律实效则是一个事实性概念，某一行为规范是否具有法律实效与法的实施的条件和要素有关。无效的法律规范无所谓法律实效的问题，而有效的法律规范并非都具有法律实效，不能因为某一法律规范没有发生实效而否认其具有法律效力。正如凯尔森所言，“一个规范并非因为它有实效才有效力”。主张区分“法的效力”和“法的实效”也是凯尔森的重要观点。
事实上，绝大多数法律不可能不折不扣地被执行，但通过考察法的实效，可以对法的预期目标、现实可能性、成本、阻力等各种问题进行反思，通过合理配置公共资源和执法成本，建立保障或制约机制，对法律规范及制度进行调整、改革、完善或废除，以及改善社会环境，提高社会主体的法律意识等，逐步提高其实施效果。
5、虽然该法律规范不具有法律实效，但是仍然对社会生活具有作用。
法的作用包括法的社会作用、规范作用和思想影响作用，法的思想影响作用又分为通过法律调整的思想影响作用和不通过法律调整的思想影响作用，后者可以通过衡量价值、提供信息和培养法律意识三个渠道实现。因此，禁止闯红灯的规范虽然没有产生法的实效，但是其本身仍然凝结着一定的价值观，给人们提供国家禁止什么行为的信息以及要达到一定的结果需要采取的手段和违反的后果，并且还有助于培养人们的法律意识。所以不能否认该法律规范仍然具有一定的作用。
No.2 考研复试
一、材料分析
题干给了五句话，都是有关新分析法学派的一些观点
问题：材料中是哪个西方法学流派的观点？该流派的代表学者有哪些？如何评价该学派？
【解析】
题目定位：该部分知识位于人大版《西方法律思想史》第263-285页，知识体系定位为西方法律思想史-后现代西方法律思想-新分析法学派。
详细答案：
材料中是新分析法学派的观点。该流派的代表人物有凯尔森和哈特。
一、新分析实证法学派
新分析法学是在奥斯丁分析法学的基础之上的进一步发展，主要有以下几个方面的特点。
（一）严格区分“法律的应然和法律的实然”、“法律和道德”
新分析法学只研究法律的“实然”，“应然”之法不能是科学的研究对象。即只研究法律本身，因为道德与正义有相对性，不能成为科学的研究对象。因此，新分析法学派主张法律和道德可以分离，恶法亦法。
凯尔森的法律规范理论更为极端，他认为应当把价值判断的因素全部排除在法学研究之外。他认为，正义是一种主观的价值判断，因此不能用理性的认识方法来加以回答。正义的问题取决于情感因素的价值判断，因而在性质上是主观的，它只对判断者有效，从而是相对的。这也是凯尔森著名的“正义相对论”。
相比之下，哈特的观点则较为缓和，甚至有向自然法靠拢的倾向。他认为法应当包含着某种“自然法最低限度的内容”，即“这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为规则，可以被认为是自然法最低限度的内容”。
（二）严格限定法理学的研究对象，以法律规范或法律规则为中心。
1、凯尔森的法律的规范论
凯尔森的规范分析要求把法与经验事实相隔离，从法的先验结构中推演出纯粹的规范等级体系。他认为法律体系本身有一个自我创造的系统，一个法律规范决定另外一个法律规范的法律效力。决定另外一个规范的创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。法律秩序就是这样一个有不同级的诸规范的等级体系。
2、哈特的法律的规则论
哈特则提出了“法律规则说”。他认为法律规则包括主要规则和次要规则，后者又包括承认规则、改变规则和审判规则。原始的社会状态仅由主要规则支配，存在严重的缺陷。首先是规则不够确定，其次是没有一种有意识的活动来废除旧规则和引入新规则以适应新的环境的变化，最后是社会缺少决定性和权威性的决定以及专门性的职能机关。针对以上三种缺陷，哈特又提出了后面的三种次要规则。
（三）在方法论上，凯尔森遵从新康德主义，哈特采用语言学
1、凯尔森的新康德主义哲学基础
凯尔森承认，要建立理论一贯的纯粹法学，不能借助纯实证主义，因为纯粹法学需要一种超实证的前提和逻辑的假设。一个具体的法律行为的效力来源于一个个别规范，即一个司法的判决；一个个别规范的效力来源于宪法规范；而宪法规范的效力来源于较老的宪法规范；我们假设历史上的第一部宪法有效，这就是法律秩序的基础规范。故而，他的最高规范——“基本规范”就是一种理论假设。他认为，正如康德的先验哲学范畴不是经验的材料，而是一种经验的条件一样，纯粹法学的逻辑假设是一种最低限度的自然法，而如果没有这个最低限度的自然法，我们就不能认识自然和法律。
2、哈特的语言哲学基础
哈特认为是人类语言本身的缺陷导致了人们对于法律概念永无休止的争论。同时也是语言的空缺结构导致了法律制度的一种自身的病状，即判例和立法，无论他们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性。
二、评价
1、积极的评价
一方面，新分析实证法学派具有重要的进步意义，对后世影响很大。与传统的分析实证主义相比，新分析实证法学派在许多方面有了显著的发展。比如，以奥斯丁为代表的传统分析实证法学派区分法律与道德，是以将法律理论依附于政治理论为代价的，而凯尔森区分了法律的规范有效性和事实有效性，进一步将法律科学的研究范围与政治科学的研究范围进行了清晰的划分，将法律实证主义理论与政治哲学切割开来，强调法律体系对于政治的自治性。同时这一点也为哈特所继承。
2、消极的评价
另一方面，该理论也受到了诸多批判，特别是现在仍在受到社会法学和新自然法学的批判。这些批判不仅有来自其他的法理学流派的，而且也有新分析实证法学派内部不同学者之间的观点辩驳，比如，哈特对于凯尔森的新康德主义的哲学基础并不满意，转而以英国的语言哲学传统代替。
在新自然法法学派对新分析实证主义法学派之间的争论中，值得关注的是德沃金和哈特之间的论战。德沃金对哈特所提出的法律实证主义理论的规则模式提出质疑，强调法律的本质是规范性，而规范不仅表现为成文的字面规则，也包括不成文的，以及在法律解释过程中发挥作用的原则。德沃金通过论述原则和规则的区别对哈特的法律规则理论进行批判。德沃金认为法律规则和法律原则存在如下区别：
（1）规则在适用时，要么有效，要么无效。法律原则就比较灵活，并不规定非适用它不可的条件，仅仅是说明主张，不强迫必须做出特殊决定。
（2）法律原则是必须考虑的，但在一个具体案件中又不是唯一必须采取的。在某一案件中，这一原则可能对判决起主导作用，在另一案件中，另一原则可能起主导作用。
（3）原则具有不同的重要性，可以在不同原则中进行权衡比较，这一特点是法律规则所不具有的。
综合来看，由于社会结构的变化，传统分析实证法学派的观点遭遇了理论困境，新分析实证法学派在改进传统理论的基础之上提出了新的观点，尽管遭到新自然法学等其他法理学流派的攻击，我们仍不能忽视其重要的意义。此外，不同理论之间的博弈也促进着理论本身的进步与繁荣。
【点拨】
由于题目中的材料并不完整，我们只能姑且认为本题主要考察新分析实证法学派的观点。新分析实证法学派的代表人物为凯尔森和哈特，教材上也仅介绍了他们的理论。由于对二者的理论分别进行详细地介绍，篇幅过长，故而建议通过他们共同的特点对其相关内容进行介绍，这样既不会遗漏重点，也不会过于冗长。最后，可以从两方面来对新分析实证法学派进行评价。肯定的方面可以从与传统分析实证法学派的进行比较入手。批判新自然法学派的方面的理论就非常多了，其中比较突出的要属新自然法学派的理论，而新自然法学派中又以德沃金的理论较为典型，故而本答案主要介绍了德沃金的相关观点。
二、材料分析题
1、《中华人民共和国民法通则》第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
2、《中华人民共和国民法典》第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
3、《瑞士民法典》
法律适用 第一条：法律问题如依本法的文字或解释有相应的规定一律适用本法。
如本法没有相应的规定,法官应依习惯法进行裁判;如无习惯法，法官依自己如作为立法者应提出的规则进行裁判。
法官在前情形下提出的规则，应以公认的法理和判例为依据。
4、《台湾民法典》第一条 民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
问题：运用法理学的知识比较异同，并评析。
【解析】
题目定位：该部分知识位于2022年知行法学强化讲义法理学第143-147页，知识体系定位为法实证-法律渊源-法律渊源的分类。
详细答案：
一、总结材料
上述四则材料分别为我国、我国台湾地区和瑞士的涉及民事法律渊源的法条。根据材料可知：
1、根据我国《民法通则》的规定，我国民事法律渊源首先是法律，其次是国家政策。
2、根据我国《民法典》（该名称默认为专指我国大陆地区的《民法典》）的规定，我国实行“法律——习惯”二位阶法源体系，我国的民事法律渊源首先是法律，其次是不违背公序良俗的习惯。
3、根据瑞士《民法典》的规定，瑞士的民事法律渊源首先是法律及其解释，其次是习惯法，最后是立法者所认可的规则，但是该规则必须有公认的法理和判例为依据。
4、根据我国台湾《民法典》的规定，我国台湾地区的民事法律渊源首先是法律，其次是习惯，最后是法理。
二、评析材料
从上述材料可以看出，不同国家的民事法律渊源不同，比如我国和瑞士的民法典规定不同；同一国家在不同时期的民事法律渊源也不同，比如我国的《民法通则》和《民法典》的规定不同。
（一）法的渊源的基本概念
1、概念
法律渊源，又称“法源”、“法的渊源”，其原义为法的“来源”或“源泉”。法的渊源包括法的历史渊源、理论渊源、政治渊源、社会渊源、形式渊源或效力渊源等等。
在法学中，法的渊源是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。这一概念的意义在于说明一个行为规则只有通过什么方式产生、具有何种外部表现形式才能被认为是法律规范，才具有法的效力，并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。
2、分类
法律渊源在理论上可以分为四类，即制定法、判例法、习惯法、学说和法理。
（二）相同点及其评析
上述四个条文对民事法律渊源的规定具有以下两个共同的特点。
1、制定法作为第一位的民事法律渊源
（1）制定法又称成文法，是指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性法律文件。成文法国家主要是大陆法系国家，其法律传统渊源于罗马法，形式上多以法典形式表现出来。
（2）判例法又称法官法，判例是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为一种法律渊源。判例法是指由有约束力的判例中所包含的法律规则或原则形成的法。在英美法系国家中，判例是一种重要的法源，大陆法系在理论上否认判例可以作为法的渊源。
（3）上述材料中，不论是我国以前通行的《民法通则》、现行的《民法典》，还是我国台湾地区和瑞士的《民法典》，都将法律作为第一位的民事法律渊源。所谓法律，指的就是制定法。因此，我国和瑞士均属于制定法国家。
2、习惯法作为第二位的民事法律渊源
（1）习惯法，指经有权国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。当社会生活中已经存在的习惯、惯例经过有权的国家机关以一定方式认可时，它们就上升为法律，具有法律规范的效力。法产生和发展的早期，法的渊源大多表现为习惯法。随着人类认识和掌握自己命运能力的不断提高，制定法逐步发达起来，并成为法的主要渊源，习惯法的作用范围显著缩小，日益成为制定法的补充形式。
（2）在上述法条中，民事法律渊源都不止制定法一项，还包含了其他的内容，除了我国曾经通行的《民法通则》之外，上述材料中所列的民法典，均赋予了习惯法仅次于制定法的地位，这体现了习惯法日益成为制定法的补充形式，也体现了习惯法的效力位阶通常低于制定法。与《民法通则》相比，我国《民法典》将不违背公序良俗的习惯置于补充法源的地位，体现了对习惯的重视，这有助于促进国家法和民间社会规范之间的协调，改善基层司法的纠纷解决能力和社会效果。
（三）不同点及其评析
1、法律解释
瑞士《民法典》规定，法律问题如依本法的文字或解释有相应的规定一律适用本法，将对民事制定法的解释置于和制定法相同的位置，体现了对法律解释的重视。
在我国，法律解释可以分为正式解释和非正式解释，其中只有正式解释具有法律效力。正式解释根据解释主体的不同，可以分为立法解释、行政解释和司法解释。其中只有立法解释的效力与被解释的法律条文的效力相同，司法解释和行政解释的效力均低于被解释的法律条文的效力。由此可以看出，我国将司法解释和行政解释定位于法的适用而非创制，更加强调制定法本身的权威性。
2、政策
（1）法与政策的区别：①法代表国家意志并且具有普遍效力，而政策代表全党的意志并且只对党的组织和成员具有效力；②法表现为国家的规范性法律文件具有规范性、系统性、公开性，而政策则表现为党内文件，不具有规范性、系统性、公开性；③法是由国家强制力来保证实施的，违法行为由国家专门机关依法追究法律责任，而政策主要依靠党员的忠诚和广大人民群众的依赖来自觉实现的，也以党组织自身的纪律来实现，党组织对违反政策行为可以追究纪律责任；④法具有较高的稳定性，法律调整的每一个环节都具有相应的法定程序，而政策在制定和实施中都具有更大的灵活性，更快的变动性。
（2）我国《民法典》没有延续《民法通则》中将政策作为民事法律渊源的规定，有助于理清法与政策之间的关系。尽管法与政策具有内在的一致性，但是不能混淆政策和法律，更不能以政策代替法律。执政党要依法执政，应当善于将自己的政策通过立法机关制定法律的活动变成具有普遍约束力的国家法律。
3、习惯法
虽然我国大陆和台湾地区的《民法典》、瑞士《民法典》均将习惯作为第二位的民事法律渊源，但是仍然存在区别。一方面，瑞士《民法典》直接使用了“习惯法”这一名称，而我国大陆和台湾地区的《民法典》则使用的是“习惯”；另一方面，我国大陆地区的《民法典》要求适用的习惯不得违背公序良俗。
（1）“习惯”和“习惯法”两个概念是不同的。正如，法律社会学派将法分为两类，一是国家制定的法，二是“活法”，习惯即为后者。一般来说，习惯法来源于习惯，而习惯要成为习惯法则还需要满足其他的要素，比如在制定法国家需要获得国家的认可。
（2）我国大陆和台湾地区的法条中的“习惯”，对司法机关具有约束力，成为判案的依据，而是实际上是“习惯法”。因为，如果直接在法条中使用“习惯法”，则容易造成一种误解，似乎生活当中本身就存在“习惯法”，而这是不对的，因为“习惯”只有满足一系列的条件并被有权国家机关认可才能够成为“习惯法”。
（3）我国民法典要求作为民事法律渊源的习惯不得违背公序良俗，实际上是规定了习惯变成习惯法的一个条件。公序良俗包括公共秩序和善良风俗，他们在本质上是和习惯一样的“活法”，只不过经过制定法条文的确认而具有法律效力，成为法律的渊源。
4、法理
（1）法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般原理”，实际上就是我们所说的法的基本精神。
（2）我国台湾《民法典》和瑞士民法典都将法理规定为排在制定法和习惯法之后的民事法律渊源。但是我国《民法典》并未做出这样的规定。这是因为虽然不能否认法理本身具有一定的价值，但是其较为宏观，确定性程度和具体程度都不如制定法，甚至也不如习惯法，难以为人们的行动提供确定性的指引，容易破坏当事人的合理预期，影响社会秩序的稳定，导致自由裁量权的滥用，等等。
5、判例
瑞士《民法典》将法官认可判例也作为民事法律渊源。这体现了两大法系相融合的趋势。虽然是瑞士属于制定法国家，但是制定法和判例法并不是完全不相容，制定法国家也可以学习判例法制度中的某些合理因素，以补充现行制定法的不足。
【点拨】
本题难度大，对于考生的基础知识掌握程度、逻辑思维能力和语言组织能力都提出了很高的要求。但是，本题考察的重点也非常明确，即“法的渊源”。因此，只要抓住这一章的知识，再结合材料从相同点和不同点两个方面进行分析即可。同时，在进行评析时需要我们充分运用所学的内容，注意结合其他章节的知识，比如，在评析“政策”作为民事法律渊源的时候，可以结合法与政策的关系这一知识点。
三、案例分析题
材料如下
材料1：孙某在李某出租屋嫖过李某，该出租屋也是卖淫场所，一日差钱便预谋抢劫李某，买了道具，来到李某住处，以嫖娼为名骗开房门，进去后强硬的逼迫李某交出钱财，最后抢得5600元现金和两部手机后逃离，并被抓获。
材料2：《刑法》第二百六十三条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
材料3：刑法第二百六十三条第(一)项规定的“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。
对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。
——《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》2000年11月17日
材料4：关于“入户抢劫”的认定
根据《抢劫解释》第一条规定，认定“入户抢劫”时，应当注意以下三个问题：一是“户”的范围。“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。二是“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”。
——《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》2005年6月8日
材料5：关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定
认定“入户抢劫”，要注重审查行为人“入户”的目的，将“入户抢劫”与“在户内抢劫”区别开来。以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施抢劫，或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户抢劫”。
对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所，行为人在非营业时间强行入内抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的，应认定为“入户抢劫”。对于部分用于经营、部分用于生活且之间有明确隔离的场所，行为人进入生活场所实施抢劫的，应认定为“入户抢劫”；如场所之间没有明确隔离，行为人在营业时间入内实施抢劫的，不认定为“入户抢劫”，但在非营业时间入内实施抢劫的，应认定为“入户抢劫”。
——《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》2016年1月6日
问题：1.材料中的三个法律文件属于何种法律解释，并分析其主要特征。
【解析】
题目定位：该部分知识位于2022年知行法学强化讲义法理学第202-210页，知识体系定位为法实证-法律解释、推理、论证-法律解释。
详细答案：
一、法律解释的概念
（一）概念
法律解释，是指有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语的理解和说明。法律解释的目的在于揭示法律文本的含义，即法律规范中法律语言所表现的立法者的意志，其意义集中体现在它是法律实施的前提条件。
（二）特征
1、法律解释的主体可以是国家机关、社会团体和个人，但不同主体所作的解释具有不同的法律效力；
2、法律解释的对象包括规范性法律文件体系(如宪法、法律、法规等)、狭义的法律制度、法律条文、法律概念等。在我国，法律解释主要是针对制定法的解释，即对所谓法律文本(法律规范和法律原则)的解释；
3、解释主体对上述内容和含义的揭示，包含两个相互联系的活动：理解和说明。
二、法律解释的分类
（一）法律解释的分类
1、根据解释主体和法律效力不同，可以将法律解释分为正式解释和非正式解释。其中正式解释，又称为法定解释、有权解释或官方解释，指被授权的国家机关(或国家授权的社会组织)在其职权范围内对法律文本所作的具有法律效力的解释。
2、根据正式解释中解释主体的不同，可以将正式解释分为立法解释、司法解释、行政解释。其中司法解释是指国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。在我国，司法解释主要包括：
（1）审判解释，即各级人民法院在审判工作中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释；
（2）检察解释，即各级人民检察院在检察工作中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释；
（3）在司法实践中，为了保证法律解释的统一性和效力，有时还采取审判和检察共同解释的形式。
3、根据正式解释的解释方法和效力范围的不同，可以将正式解释分为规范性解释和个别性解释。在我国司法解释又分为两大部分：
（1）最高司法机关所作的司法解释，即规范性或抽象性的司法解释。我国最高人民法院进行规范性司法解释的具体形式通常有两种，一种是发布规范性的，有时甚至是条文化的司法解释文件；另一种形式就是发布典型案例。其中条文化的司法解释文件更具有一般性，而典型案例则更加具体明确。
（2）另一种是司法人员（主要指法官和审判组织）在具体案件的审理过程中对所适用的法律规范所作的解释，即个别性解释或具体解释。
（二）结合材料进行分析
1、材料3、4、5中的解释均由最高人民法院制定并颁布，因此上述文件属于为正式解释中的司法解释。
2、根据材料3、4、5的内容可知，该解释不是针对个别的具体案件做出的，而是针对一切场合、情况和对象都具有约束力，因此属于司法解释中的规范性司法解释。
3、材料3、4、5均以条文形式做出，因此属于规范性司法解释中规范性的司法解释文件。
三、最高人民法院的规范性司法解释的特征
最高人民法院的规范性司法解释的特征体现在其性质、地位、作用和形式等方面。
1、性质和地位
虽然最高人民法院制定发布的规范性解释并非法的创制，也非正式的法律渊源，但其主要是以规范的形式出现的，具有普遍约束力，相当于有关法律的实施细则或填充，因此可以说，规范性司法解释具有委任立法或授权立法的特性，实际上成为一种准 “法律渊源” 即法院判决的依据。人民法院在审判案件时可以援引司法解释，不过同时援引法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。
2、作用
（1）填补法律漏洞。由于我国制定法体系中法律漏洞较多，在适用中容易发生理解偏差。因此在一部新的法律法规出台后，往往需要最高人民法院制定相应的司法解释，对法律条文加以细则化和操作化。为法官在法律适用中提供更清晰的规则，而针对现行立法体系，通过司法解释填补法律漏洞，对明显过时的法律规则进行重新解释或适当修正也是规范性司法解释的重要功能。
（2）统一法律适用。在审判实践中会遇到无法可依或法律规定不明确的情况，由最高人民法院进行统一的司法解释，有利于保证法律适用的统一性，减少法律适用中的随意性和不确定性。
（3）为立法及制度改革创新积累经验。最高人民法院在得到立法机关授权的前提下，可以在尚无立法或立法条件尚不成熟的情况下，进行一定的规则创制或对现行制度加以改革。这些司法解释能够为此后的立法活动提供重要的依据和经验。
3、形式
（1）“解释”，对在审判工作中如何具体应用某法律或对某一类案件、问题如何应用法律制定的司法解释；
（2）“规定”根据立法精神对审判工作需要制定的规范、意见等的司法解释；
（3）“批复”，对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定司法解释；
（4）“决定”，修改或废除司法解释。
【点拨】
本题主要考察法律解释的分类和规范性司法解释的特点。就前一考点而言，要求考生能够顺利地运用知识对材料中的文件进行归类。就后一考点而言，由于书本中并未明确规范性司法解释的特点，但是其特点可以从性质、地位、作用和形式等角度体现，此外，其属于法律解释的一种，故而当然具备法律解释的特点。
问题：2.请运用司法三段论，分析材料中的李某的行为是否构成“入户抢劫”？
【解析】
题目定位：
该部分知识位于2022年知行法学强化讲义法理学第210-213页，知识体系定位为法实证-法律解释、推理、论证-法律推理。
详细答案：
一、基本概念
（一）法律推理
1、概念
法律推理指以法律和事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。
2、分类
法律推理的方法有两大类：形式逻辑方法和辩证逻辑方法。法律推理按照这两种方法可以分为形式推理和实质推理（辩证推理）两大类。其中形式推理，又称分析推理、先例推理或形式逻辑，指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。其一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理(类推)。
（二）演绎推理
1、概念
演绎推理是从一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个直言判断出发，推论出另一个直言判断。具体到法律适用过程中，一般而言，法律规定是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁决。
2、意义
演绎推理是严格依据大前提的推理，有助于保障法官严格的按照法律规范进行必然性的逻辑推理，维护法律的普遍性、稳定性和内在一致性，促进形式法治的实现。
二、大前提
（一）确定大前提
确定大前提是演绎推理的第一步，确定大前提首先要明确刑法的渊源。我国属于制定法国家，我国刑法的渊源包括《刑法典》、单行刑法和附属刑法。同时由于我国将罪刑法定原则确定为刑法的基本原则，因此定罪量刑应当以《刑法典》为准。
1、刑法典
也即材料2列出的《刑法》第二百六十三条，以及相关的刑法条文。
2、司法解释
材料3、4、5属于最高人民法院制定发布的规范性司法解释。该规范性司法解释并非法的创制，也非正式的法律渊源，但其主要是以规范的形式出现的，具有普遍约束力，相当于有关法律的实施细则或填充，因此可以说，规范性司法解释具有委任立法或授权立法的特性，实际上成为一种准“法律渊源”即法院判决的依据。
因此材料3、4、5均可以作为演绎推理的大前提。但是，同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。
（二）解释大前提
1、对刑法第二百六十三条第一款的前半句话进行解释。经过解释可知，抢劫罪的构成要件包括四项：（1）实施暴力、胁迫等强制手段；（2）压制对方反抗；（3）对方因无法反抗而放弃财物；（4）行为人取得财物。
2、结合材料3、4、5，运用不同的法律解释方法对“入户抢劫”进行解释。
（1）限制解释
A基本概念
限制解释是在法律条文的含义大于立法的原意的时候，对法律条文进行窄于其字面含义，以符合立法原意的一种解释方法。这有助于人们正确理解法律规范的含义和立法者的意志。
B分析
“入户抢劫”属于抢劫罪中的法定加重情节，其相应的法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。考虑到“入户抢劫”的法定刑非常重，因此要慎重认定，做到罪刑相适应。尊重和保障人权乃法治理念应有之义。如果轻易地将社会危害性没有那么大、非难可能性没有那么高的行为纳入“入户抢劫”的范围，则有违人权保障之目的。因此，对“入户抢劫”进行限制解释，有助于实现刑法保障人权之机能，促进法治的实现。因此我认为支持限制“户”的范围，以及要求入户的目的必须具有非法性，并且暴力或暴力胁迫行为必须发生在户内。
（2）历史解释
A基本概念
历史解释是对法律规范制定时的历史背景材料的研究，或将某一个法律规范与历史上同类法律规范进行比较，以便更好地理解法律规范的内容和含义。
B分析
由于三则司法解释颁布的时间不同，根据历史解释，当颁布在先的与颁布在后的内容冲突时，应当以颁布在后的内容为准。因此，材料4优先于材料3，材料5优先于材料4。
（3）目的解释
A基本概念
目的解释是指从制定某一法律规范的目的来解释法律。除非社会发生重大变动，否则法律的目的通常是指在特定的社会经济、政治、文化背景下，立法者在制定法律时试图达到的目标，以及法律的精神和指导思想等。目的解释有助于使得法律解释的结果符合立法者的目的。
B分析
“入户抢劫”的行为实际上还侵犯了公民的住宅，对户内的人员的人身和财产造成了非常大的威胁，具有很严重的社会危害性，故而立法者将之规定为抢劫罪的法定刑升格条件。因此从这个角度看，如果行为人在“入户”时，主观上没有非法目的，则属于“在户内抢劫”而非“入户抢劫”，故而也就不符合立法者设置此刑的目的。
（4）结论
A“户”的范围
户必须要具备两个特征：即供家庭生活和与外界相对隔离。对于前者，如果部分时间从事经营、部分时间用于生活起居，则将“用于生活起居”这段时间属于“户”。对于后者，如果部分场所用于经营、部分用于生活，并且两者之间有明确隔离的场所，则用于生活的部分属于“户”。
B入户的目的
入户的目的必须具有非法性，所谓非法性是指以侵害户内人员的人身和财产为目的，比如以实施抢劫、盗窃、诈骗等犯罪为目的。如果不具有此目的，比如访友办事，则不属于“入户抢劫”。
C暴力或暴力胁迫行为必须发生在户内
抢劫罪要求实施暴力、胁迫等强制手段压制被害人反抗，如果要构成“入户抢劫”，则需要这一强制行为发生在“户内”，在户外实施强制行为的，不属于“入户抢劫”。
三、小前提
小前提也就是案件事实。但是单纯的案件事实并不能直接称为演绎推理的小前提，需要法律适用人员从中提炼出与大前提相关的，重要的案件事实，才能进行涵射。本题中，重要的案件事实为如下：
1、出租屋是从事过卖淫行为的卖淫场所；
2、孙某在进入出租屋前就具有抢劫的目的，只不过以嫖娼为名骗开了房门。
3、孙某强硬逼迫受害人李某交出钱财。
4、李某交出钱财，孙某获得5600元现金和两部手机。
四、结论
（一）李某构成抢劫罪
由于入户抢劫是抢劫罪的法定加重情节之一，故而要成立入户抢劫，必然先应当构成抢劫罪。本案中孙某是犯罪主体，对受害人李某事实了强制行为，压制其反抗，受害人被迫交付了现金和手机。因此本案中孙某构成抢劫罪。
（二）李某构成入户抢劫
1、就场所而言，卖淫女的出租屋属于供生活起居的场所，属于“户”。
2、就入户的目的而言，李某本身即具有抢劫的目的，嫖娼不过是骗开房门的借口，因此李某入户的目的具有非法性。
3、就暴力行为而言，李某的强硬逼迫行为是发生在出租屋内的，因此可以认定暴力行为发生在户内。
综上所述，李某构成入户抢劫。
【点拨】
本题难度较大，主要考察演绎推理的实际运用。虽然回答本题需要运用到许多刑法的知识，但是作为一道法理学题目，其考察的重点在于考生对演绎推理的掌握程度以及运用能力，置于涉及到刑法领域不同观点之间的争论，并不是本题考察的重点。所以，回答本题一定要体现演绎推理的思维过程，即大前提、小前提和结论，至于对大前提采取何种解释，最终结论为何并没有那么重要。
No.3 保研
一、材料分析
材料如下
二战后，德国分裂，在东柏林和西柏林之间修筑了一道柏林墙，共有155公里长，4米多高，是用水泥混凝土浇注而成的。几十年来，柏林墙，一直阴森森地横亘在东西德分裂线上，两边都有东西德士兵严密守卫着。1989年2月的一天傍晚，天空下着淅淅沥沥的小雨，大地笼罩在一片朦朦胧胧之中。东德士兵亨里奇正警惕地守卫在柏林墙东德一边。因为柏林墙的建立，常有东德人采用翻越柏林墙偷越到西德去。此时，士兵亨里奇目光像鹰隼一样，警惕地守卫着。突然，他发现了有一个人乘着雨雾，鬼鬼祟祟地攀爬到柏林墙上，企图逃到西德去。见此情景，亨里奇毫不犹豫地举起手中AK—47冲锋枪，屏住呼吸，瞄准那个人后——勾动了板机。22岁的东德青年克里斯一格夫洛伊在企图偷越柏林墙时，被守卫士兵亨里奇开枪击毙。事后，亨里奇还受到上司的嘉奖，成为了英雄。没想到，仅过了几个月。1989年底，柏林墙被推翻，东西德终于回归统一。这道分裂国家的柏林墙，也成为那段不堪回首的历史见证。当年士兵亨里奇射杀翻越柏林墙的东德青年格夫洛伊事件，遭到格夫洛伊家人的起述，要求追究亨里奇的法律责任。在法庭上，亨里奇的辩护律师在辩护中称，亨里奇作为一名守墙士兵，他是在执行命令，作为一名军人，执行命令是天职，他别无选择。他在执勤时，发现了格夫洛伊企图翻墙偷越国境，在这种情况下，他只有开枪射击。法官则认为法律之外还有“良知”。并判处其有罪。
问题：请结合自然法理论和实证主义法学理论分析上述材料。
【解析】
题目定位：该部分知识位于2022年知行法学强化讲义法理学第108页，朱景文主编的《法理学（第三版）》第406-410页和谷春德、史彤彪主编的《西方法律思想史》第200-201页，第247-273页，知识体系定位为法与文化-法与道德，西方法律思想史-自然法学派和实证主义法学派。
详细答案：
材料的案例争议主要在于不符合道德的法律是否还是法律，是否会丧失法性，也即涉及恶法亦法和恶法非法的争议，自然法学派支持恶法非法，强调法律必须要有道德基础；实证主义法学派则支持恶法亦法，认为法律不必须有道德基础。
一、自然法学派支持恶法非法
自然法学派认为法律必须有道德基础。古典自然法学派提出自然法观念以代表那个时代占统治地位的道德，认为自然法高于国家制定的实在法，实在法只有符合自然法才配称为真正的法。新自然法学派则直接诉诸于道德，主张法律要建立在道德基础之上，对不符合道德的法律本身的合法性持否定态度。因此，自然法学派认为恶法非法，丧失道德基础的恶法不是法律，不值得遵守和执行，士兵的杀人行为应该进行处罚。
二、实证主义法学派支持恶法亦法
实证主义法学派主张法律应该和道德相分离，主张区分“实然的法”和“应然的法”，将研究对象严格控制在实在法领域。奥斯丁主张区分法学和立法学，认为只有实在法（即实然的法）才是法理学的研究对象，法律应该是什么样的（即应然的法）是立法学的对象，并不是法理学所关心的问题。凯尔森的法律规范理论则更为极端，他认为应当把价值判断的因素全部排除在法学研究之外，因为道德具有相对性和主观性。相比之下哈特的观点则较为缓和，甚至有向自然法靠拢的倾向，他认为法应当包含着某种“自然法最低限度的内容”。因此，实证主义法学派主张恶法亦法，法律与道德相分离，不能以道德来否认法律的法性，不遵守和执行法律。士兵的行为属于执行法律，不应对士兵进行处罚。
三、拉德布鲁赫公式
恶法亦法和恶法非法还涉及到法的安定性与合目的性、正义的关系，恶法亦法侧重法的安定性，恶法非法侧重法的合目的性和正义。拉德布鲁赫公式将两者相结合，在实在法和自然法、在实证主义法学和自然法学之间构建了桥梁。
（一）拉德布鲁赫公式的内容
1、所有的实在法都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力；
2、除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义；
3、从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。
（二）依据拉德布鲁赫公式，士兵遵循的法律属于违反正义达到不能容忍的程度，丧失了“法性”，成为了非法的法律。因此，应该处罚士兵。
【点拨】
本题涉及法与道德，恶法亦法和恶法非法，属于非常经典的考察自然法学派和实证主义法学派的题目。恶法亦法和恶法非法的经典案例除了本题考察的柏林墙案，还有纽伦堡审判，这两个案子最后判决的依据都是拉德布鲁赫公式。因此，本题除了回答自然法学派支持恶法非法，实证主义法学派支持恶法亦法，还应该回答出在自然法理论和实证主义法学理论之间搭建桥梁的拉德布鲁赫公式。
二、论述题
谈谈你对法律原则和法律规范的理解和认识。
【解析】
题目定位：该部分知识位于2022年知行法学强化讲义法理学第74-75页，知识体系定位为法哲学-法的原则-法的原则与法律规则。
详细答案：
一、概念
1、法律规范是由国家制定和认可的，逻辑上周全的，具有普遍拘束力的行为规范，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以国家强制力作为实施的保障。
2、法律原则指反映法律制度的根本性质，促进法律体系的协调统一，为其他法律要素提供指导，保证法律运作的动态平衡并证成其法治理念的基础性原理和价值准则。
二、学术争论
（一）关于法的要素的争论
分析法学派通常认为，构成法的整体的要素是“命令”或“规则”。但是新自然法学派代表人物德沃金认为，法律的要素应当是“规范”“原则”和“政策”。美国社会法学派的代表任务庞德认为，法律中包含“律令”、“技术”和“理想”三个要素。
由此看出，“法的原则存在与否”是重要的争论点。因而形成了规范法学和价值法学两个倾向的学者。
（二）对法的原则的存在和作用的认识
1、规范法学（法律形式主义）
规范法学倾向的学者不承认法的原则存在，或者不重视其作用。法律实证主义和形式主义认为法典或先例已经足够完备，法官只需运用概念分析和逻辑推演就可以发现所有法律案件的正确答案。因此法律形式主义反对法的原则在司法中发挥作用，反对法官根据法律原则判案，以防止法官的自由裁量权危害民主法治。
2、价值法学（自然法学派）
自然法学者大都十分看重道德原则对法律规则的指导作用，主张将道德原则作为法律体系建立和发展的基石，进而将这些普遍化的道德要求改写成法律原则话语，以指导法律规则的适用，弥补法律规则的不足。
三、法律原则和法律规范的关系
（一）联系
1、两者都是法的要素。
2、法律原则是法律规范的根本出发点；法律规范是法律原则的具体化、形式化和外在化。
3、一般来说，法律原则和法律规范具有共同的道德的理由，体现着共同的价值。但是二者所承载的价值是不同的：法律规范体现着法的形式价值，原则体现着法的实质价值。在哲学意义上，二者是“形式与实质”，“手段与目的”的关系。因此，法律规范促进形式法治的实现；原则促进实质法治的实现。
（二）区别
1、内容的确定程度不同。
法律规范更具体、明确；法律原则的明确化程度显然低于法律规范，对行为有着更大的覆盖面和抽象性。
2、适用范围不同。
（1）法律原则适用于法律运作的全过程，不仅存在于执法、司法领域，也存在于立法领域；但是法律规范的适用只发生在执法和司法领域。
（2）法律规范内容具体、明确，只适用于某一类型的行为；法律原则不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任，其内容在明确程度上低于法律规范，但也因此，其适用范围广于后者。
3、适用方式不同。
法律规范以“全有或全无的方式”应用于个案当中：如果案件事实落入了某一个规则的调整范围，则必须接受这条规则提供的解决方法；要么该案件事实不由某个规则调整，则该规则对案件的裁判不起任何作用。法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案，不同法律原则具有不同的分量，当两个法律原则发生碰撞时，可以将两个法律原则不同程度地适用。这些分量不同甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
借助于法律原则，在法律适用的过程中可以更多地考虑公共政策、社会情势、道德价值等社会因素。
四、法律规范与法律原则的适用问题
1、法律规则优先适用。基于法的安定性要求，一般情况下应当适用法律规则。因为规则是原则的具体化，在选用法律的时候，优先选择法律规则，适用法律原则是例外。这就是所谓的“禁止向一般条款逃逸”，即穷尽法律规则才能适用法律原则。
2、在适用法律原则的时候要严格说明理由。在缺乏相关规则、法律规则存在漏洞、法律规则与法律原则相冲突等情况下，可以适用法律原则作出裁判，但是法律适用者应当说明理由。尤其是在发生个案不公正的时候，法律原则可以排除相关规则的适用，法律的适用者有说明理由的义务且论证必须足够充分。
【点拨】
法律原则与法律规范（或法律规则）属于法理学经常考察的重点，必须进行全面的掌握，针对法律原则和法律规则的主要知识在知行法学的法理学专题讲义中有进行了非常详细的论述，大家可以直接依据专题讲义进行掌握
三、材料分析题
材料：关于不闯红灯的好行为是不是应当给予奖励。
大意：一个人说不闯红灯是每个人应当的，不应该给奖励的，这个都做不到怎么是个好市民呢？另一个人说，这个就应该奖励，很多人都做不到，所以才应该给奖励的呢！
问题：请你关于上述材料谈谈你的看法和认识？
【解析】
题目定位：该部分涉及的知识点较多，需要调动整本书的内容，因此不进行知识定位。
详细答案：
一、“不闯红灯是每个人应当的”体现法律规范具有效力，人民应该遵守不闯红灯的法律义务，自觉守法，提高自己的法律意识。也正因为闯红灯属于法律义务，不闯红灯的行为是应该的，不应该奖励。
1、禁止闯红灯属于法律作用于人们行为的方式中的禁止。法律是通过权利与义务调整社会关系的，法作用于人们行为的方式主要为积极义务、授权、禁止和制裁。不闯红灯属于禁止。
2、法律规范具有效力，人民应该遵守不闯红灯的法律义务。法律规范的效力也可以称为“法的效力”，是指法作为一种国家意志所具有的约束力，具体表现为由国家制定或认可的法律规范及其表现形式——规范性法律文件对主体行为具有普遍的约束作用。禁止闯红灯的法律规范是由国家机关制定的并且表现为规范性法律文件中的法律条文，且依据法的空间效力范围中的域内效力，我国公民应该遵守不闯红灯的法律义务。
3、法的实施的基本形式为法的遵守、法的执行、法的适用，人民自觉遵守不闯红灯的义务属于被动的守法行为，不需要进行奖励。守法既包括被动的守法，即不违法；也包括根据授权性或任意性规范积极行使权利。守法状况反映的是一个国家社会主体的法律意识和道德水准，也能体现法律与社会的适应程度，以及法律机制的有效性等。守法是法律实施最符合效益的途径。守法的程度越高，法律实施的效果就越好。
4、法律意识对于法律实践具有重要作用，在公民、社会组织遵守和执行法律规范的过程中起着重要作用。法律意识的高低，能够使人民的行为同现行法的规定相符合或不相符合。因此应当弘扬法治精神，引导人民自觉守法。
二、“很多人都做不到”，提示我们关注法律是否应该调整很多人做不到的行为。
法律调整对象是客观上要求法律调整的具体社会关系参加者的意志行为关系，这种关系是客观上能够“接受”法律调整，而在一定的社会条件下又要求对之进行法律调整的意志行为关系。法律调整对象的特点是：
（1）法律调整的对象是主体之间的社会关系，即人与人之间的交互行为关系。闯红灯涉及主体之间的关系，涉及到行人和机动车驾驶人以及乘客。
（2）法律调整的是受主体的意志和意识所支配的行为。闯红灯行为符合。
（3）法律调整的是具体的社会关系。闯红灯行为符合。
（4）法律只调整重要的社会关系，即对社会正常存在和运转会发生重大影响的社会关系，这些领域内的任意行为和利益冲突可能危及社会基本秩序。闯红灯涉及到道路交通安全，关系到社会基本秩序，具有相当的重要性。
因此，即使很多人做不到不闯红灯，但是是否遵守交通规则关系到交通安全，法律应该对闯红灯行为进行调整，规范交通秩序。
三、法律规定不闯红灯的法律义务，但实践中许多人闯红灯，提示我们关注法律实效的问题。
1、禁止闯红灯的法律规范的实施的法律效果不佳。
法律实效，指的是指法律实施的法律效果，即人们按照法律规定的行为模式行为，法律得到实际遵守、执行或适用，也即法的实施的目的——法的实现。法律实效是检验法的实施状况或程度的指标，能够反映出法律在社会生活中的作用，以及具体法律规范或制度的有效性。禁止闯红灯的法律规范在实践中没有被认真遵循，因此法律实施的法律效果不佳。
2、改善措施
①提升社会成员的法律意识水平，特别是对现行法律制度的认同程度。
②建设闯红灯的处罚机制，增加法律责任。在我国，针对闯红灯的行为缺乏惩罚机制，也正是国家的执法和司法机关没有处罚闯红灯的行为导致法律规范没有得到落实。因此，应该增加一些闯红灯行为的法律责任，例如进行行政罚款。
③加大国家机关投入的执法成本。随着国家机关加大惩罚闯红灯的行为方面的成本或资源，闯红灯的行为也会逐渐减少。
四、总结：闯红灯行为属于重要的法律关系，法律应该对其进行调整。禁止闯红灯属于法律义务，具有效力，对主体行为具有普遍的约束作用，主体应该自觉遵守，无须对遵守法律义务的行为进行奖励。具有效力的禁止闯红灯的法律规范实施的法律效果不佳，许多人都没有遵守，因此应该提升主体的法律意识，完善相关法律责任，加大执法成本。
【点拨】
本题考察较为灵活，题目也较为综合。我们需要先依据材料理顺思路，第一个人说“不闯红灯是每个人应当的”，意味着法律是每个人都应该遵守的，涉及到的知识点是法律规范的效力范围，守法，法律意识。第二个人说“很多人都做不到”，涉及到法律是否应该调整许多人做不到的行为？涉及到法律调整的对象。最后，实在法规定了不得闯红灯，但是很多人都闯红灯，这涉及到法的实施的效果，法律责任。
面试部分 第二部分
1、如何看待法律调整人们的外部行为而道德支配人们的心理活动？
追问一：法律和道德的区别，道德和伦理的区别；
追问二：如何看待美国律师行业规范；
追问三：法与正义的关系，拉德布鲁赫公式。
2、论多元化纠纷解决机制的合理性和正当性。
追问一：ADR，现在西方强调替代性纠纷解决机制的构建是因为他们法治水平很高，但是我们国内很多学者就认为应该学习，我们是不是应当马后炮跟着别人学。
3、非正式机制在法治和社会治理中的作用。
追问一：非正式机制与正式机制的区别；
追问二：正式机制的缺陷；
追问三：黑帮里遵守的规则是非正式机制；
追问四：村规民约呢；
追问五：非正式机制是否在法的效力外?
4、试评述:“孟德斯鸠说过，一个国家的法如果适用于另一个国家，这将是一件十分巧合的事情。”
5、“法律是最低限度的道德”，是否同意这种观点，并分析。
追问一：对于一些倡导性法律，能否认为其也是最低限度的道德；
追问二：一个人的违法行为是否一定是不道德的?
【点拨】
本年的面试试题，主要考察法理学的常规重点，不过西方法律思想史的考察较为深入。法律和道德的关系以及多元化纠纷解决机制都属于法理学初试的考试重点，难度不大。法理学中对于法与正义的关系做了详细的阐述，位于朱景文主编的《法理学（第三版）》第52页，该知识点还可以延伸至西法史中的拉德布鲁赫公式。西法史最重要的知识为后现代的法律思想，因此孟德斯鸠的法律思想属于一般重点，但是实际上该部分内容经过整理之后，非常好理解，故而建议大家不要轻易略过。
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