学习刑法要有系统思维，掌握好知识点+将知识转化成答题能力+一个好的心态+一个好的身体，各方面都要调整到一个极致的状态，这是通关的秘籍。       ——柏浪涛

关于刑法的备考，柏神建议从五个方面入手：打基础、做真题、实战演练、深度记忆、考前冲刺。每个阶段都有其备考侧重点：

其中，重中之重的当属「如何将知识点转化为答题能力」、「如何形成独立的实战能力」。让我们跟着柏神的脚步，来学习如何建立这两种能力。

注：文章较长，合合菌建议大家收藏保存，反复阅读、消化吸收。

如何将知识点转化为答题能力？

我们在做题时，会遇到两种情形。一种是题目比较简单，可以直接套用知识点的结论，例如，考查时间效力的案例可以直接套用时间效力的从旧兼从轻原则。另一种是题目更难、更抽象，无法直接套用知识点，例如，诈骗罪里面的处分占有。

 

如果遇到第二种情况，大家应该怎么办？

 

这里教给大家一个方法：联想曾经做过的案例题，然后进行类案对比。比如，我们记住A案例定盗窃，那类比一下A、B两个案例情节一样不样。如果一样，那B案例也可以大胆的定盗窃。

 

由此可见，在答题过程中，类案对比能力十分重要。但这也提出了更高的要求——我们不光要掌握一个知识点，还要掌握一个典型案例作为行为模型。

 

展开来说，类案对比其实就是去判断这两个案例，到底是本质相同还是本质不同。此处给大家讲述三个案例，方便大家进行类案对比。

 

【案例1】狗蛋在某超市，把一小瓶化妆品悄悄的装到自己口袋。狗蛋还没走过收银台，就被保安发现并抓获。此时，盗窃罪是既遂还是未遂？

【案例2】狗蛋来到女朋友小芳家做客，岳父岳母热情接待。狗蛋发现未来丈母娘的一小瓶化妆品特别好，就把它偷偷装到自己口袋。还没出小芳家家门时，被丈母娘发现。此时，盗窃罪是既遂还是未遂？

【案例3-21年真题】狗蛋来到小芳家道歉，但当时小芳家家里没人，狗蛋在小芳家，把一小瓶的化妆品装到口袋。刚要出门时，被小芳家的邻居发现，并堵在门口。邻居报案，警察来后，把狗蛋给抓了，并把他口袋里财物给拿了出来。此时，盗窃罪是既遂还是未遂？

 

在分析上述三个案例前，给大家提供一个典型案例作为基本模型。

 

【模型案例1】狗蛋在商场里，来到一个化妆品专柜前，把一小瓶化妆品装到口袋，离开专柜柜台。狗蛋还没出商场大门就被抓了，此时，盗窃罪是既遂还是未遂？

【解析】是既遂。盗窃罪既遂标准是就是取得控制财物，即将财物置于自己的实际控制范围内。狗蛋把一小瓶化妆品装到自己口袋，就认为狗蛋将财物置于自己的实际控制范围内了，所以认定既遂。

 

基于此模型，我们再分析刚才那三个案例都是本质相同、还是都本质不同。

 

衡量的标准——有没有对财物建立自己的占有、有没有取得控制、有没有止于自己的实际控制范围。这时候要考虑一个变量，就是财物的体积大小。

 

如果财物很大，那么只有走出收银台，你才取得控制、才算既遂。如果体积很小，那么我们认为装到口袋，就算既遂。就是我装到自己口袋这里面，我为什么算是建立自己的占有，为什么算是指与自己的实际控制范围内呢？因为，你超市对我有没有搜查权。超市对一般的顾客有没搜查权，换句话说，我的口袋是我的人身专属领域。

 

按照张明楷老师说法就是属于我的人身专属领域，一般人没有搜查权。也就是说你没有搜查权，那装到自己的口袋，就相当于置于自己的实际控制范围内，我有一个排他的支配。所以在商场装到自己口袋，是既遂。在超市里面我装到自己口袋我也既遂。

 

所以我们会发现，虽然这两个案例表面上有不一样的，就是说一个商场一个超市，一个有收银台一个没收银台，但是我们会发现这是不重要的差别，就是我们一定要提取在类案对比的时候，一定要找到哪些是细枝末节不重要的差别，哪些是本质的差别。那我们认为他们本质是相同的，因为都是装到自己口袋，都是置于自己的人身专属领域，你都对我没有搜查权。

 

【模型案例2】到女朋友家把未来丈母娘的那个化妆品装到自己口袋，还没出门就被抓了，大家觉得这个案例是既遂还是未遂呢？

 【解析】在女朋友家又跟超市不一样，又跟商场不一样，但是你想一想，这些区别是重要的区别还是不重要的区别呢？不重要的。因为他们还是有一个共同点就是我装到自己的口袋，也就是人身专属领域。丈母娘对我没有搜身权，丈母娘、岳父对一般的客人没搜身权，那装到自己口袋就属于在自己的人身专属领域，这时候依然是既遂。这就说明这与和商场超市的案件本质上是一样的。

 

【模型案例3】狗蛋到人家小芳家去盗窃，东西装到自己口袋，还没出门被人家抓了那这时候是既遂还是未遂？

【解析】我们认为在最后这个案例里面，狗蛋这次是小偷，小偷在主人家里偷东西的时候，把东西装到自己口袋，口袋算不算人身专属领域？不算！为什么呢？因为人主人对小偷是有搜身权的，警察就更有了。所以，那时候你在人家家里把东西装到口袋的时候，将财物置于自己的实际控制范围内不算既遂，是未遂。

那为什么说拿出家门才算既遂呢？因为当小偷拿出家门以后，一般来说主人就不能随随便便搜身了，这时候才算建立了自己的占有，才算是既遂。

 

我们许多同学，光光死记一个结论，说这是未遂，因为没出人家家门。但我们不能只凭借出门与否做题，要记住实质，提炼实质，这样才能有效得分，得高分。

 

上述案例，无不是在考查大家的类案对比能力。类案对比要求我们能够辨认哪些细节是不重要的差别、哪些才是重要的差别，然后提炼共同的标准。

 

如刚刚这个案例，我们最后就能总结出来一句话：如果是在公共场合小偷将东西放到自己口袋，就算置于自己的实际控制范围，就算既遂；但是如果在某个人的家里去偷东西的时候装到自己口袋，这时候他还不算既遂。

 

那为什么到丈母娘家去，把东西装到口袋就算既遂了呢？因为他当时入户的时候他是合法入户，他是作为客人来入户的。作为客人来入户，主人不能随便搜身。但最后一个案例是你直接就是小偷来入户的，你进来就是小偷，那我主人当然能当然能搜身。

 

这就是我们说的，如何将知识点转化成答题能力：一方面要会套用一些知识点的结论，另一方面要建立一个模型，然后锻炼自己的类案对比能力。所以，这就是我们常说的有时候刑法不能死记硬背，因为只要一个细节发生变化，有个变量，整个结论就不一样了，最重要的还是掌握原理。

如何形成独立的实战能力？

刑法真题做多了以后，你已经不知道自己真实的掌握水平了。只有在做模拟题的时候才会检测出来；还有就是刑法现在的题考的很活，比如说主观题现在考观点展示，而且要求你说明理由，要求说明理由其实就是考查你的独立判断能力。这时候就要求你真的要能够掌握一个独立的判断能力，你不能再死记硬背那些结论，结论在观点展示这种考查形式下是记不完的。

 

你要形成自己独立的判断能力。怎么办实现？我觉得你就要有一种独立寻找合理标准的能力，这很重要。

 

比如，以前我在张明楷老师办公室上课，他给我讲结果无价值论有多好。我一听觉得真好，我信了。结果，下午一到周光权老师的办公室上课，他给我讲行为无价值有多好，我一听觉得有道理我信了。然后一出门晕了，不知道该听谁的好。

 

人很容易盲目地相信权威，但你一定要形成自己独立的判断能力，也就是独立寻找合理标准的能力，因为我们法考刑法客观题主要是要有判断标准。

 

那如何养成或培养这种能力呢？我们以一个例子一起来看一下！

 

例：故意杀人罪，故意杀人罪成立的前提是这个人必须是活人，而活人首先要有个出生标准。

 

理论上出生标准有以下4种观点：

（1）阵痛说：“阵痛说”认为产妇/孕妇即将生产，快要分娩、已经阵痛的时候，腹中的胎儿就算是“人”了，这种时候如果有伤害孕妇的行为，导致孕妇流产，则当事人应构成故意杀人罪。

（2）部分露出说：该观点认为除了阵痛以外，只要有一部分露出来了，这种时候就可以认为是“人”，如果这种时候把露出的这个“人”掐死，则当事人应构成故意杀人罪。

（3）全部露出说：该观点认为，全部露出来之后才算“人”，这种时候把刚出生的这个人“人”勒死了，则当事人应构成故意杀人罪。

（4）独立呼吸说：该观点认为，全部露出来以后还必须具有独立呼吸的能力才算“人”，比如拍了一巴掌后，哇地一声哭了，这才是“人”。如果这种时候发生有发生伤害该婴儿导致其死亡的行为，则当事人应构成故意杀人罪。

 

问：哪一种观点更合理？

 

【解析】按照往年的情况，有的考生可能会更倾向于直接记忆老师给出的答案。但从21年主观题考试来看，直接死记硬背的方式明显不行。因为21年主观题的考查很明确：说理论证。其实潜在含义就是让考生独立判断每个观点的优缺点。

 

那接下来我们就一起来看一下这四种观点各自的优缺点，继而得出哪个更合理的结论。

 

（1）阵痛说

该观点的优点是对生命保护的更早一些，但它也主要存在两个缺点：①孩子在肚子里面是否算人，德国部分法院算，其他地区则有争议。②剖腹产是否算人。它的第二个缺点是最致命的缺点。

“阵痛说”认为只要阵痛就算“人”，这种观点自带的前提条件是“人出生必须经过阵痛”，而剖腹产是不一定需要经过阵痛的，有的产妇在没有阵痛的时候也会做剖腹产，如果按照“阵痛说”的观点，那么在这种情况下生下的算“人”吗？所以，“阵痛说”不成立。

 

（2）部分露出说

鉴于“阵痛说”的致命缺点，日本德国等地则有部分人认同“部分漏出说”，这种观点比“阵痛说”更合理一些，但也有一些缺点。

第一个缺点是：露出的标准是什么？头还是脚？婴儿在出生时，有头先露出的现象，但存在脚先露出的现象。如果确定了一个固定标准，显然相对的另一种情况就会引起争执。但这不是“部分露出说”的致命缺点，“部分露出说”的致命缺点是“露出又缩回应该怎么算”，在现实生活中，经常会遇到婴儿出生时，露出来又缩回去的现象，如果“部分露出说”的观点，那么该婴儿露出时算“人”，缩回去了就又不算“人”了，一会是一会又不是，这显然是不合理的。所以，“部分露出说”不成立。

 

（3）独立呼吸说

该观点最大的缺点是对生命保护的太晚，婴儿已经完全露出，没有进行独立呼吸的意识，只有当医生人为拍了一巴掌之后，婴儿哇地哭出声来，才算“人”。

如果婴儿出生后，尚未哭出声时，医生把该婴儿勒死，应该如何判定呢？按照“独立呼吸说”的观点，该医生显然不成立故意杀人罪，也不成立故意伤害罪，因为故意杀人罪和故意伤害罪的对象都是“人”，此时，婴儿不算“人”，而婴儿脱离母体后，该医生的行为也不能算是对孕妇的伤害。

所以，“独立呼吸说”不成立。

 

（4）全部露出说

鉴于以上其他三个观点存在的致命缺点，我们认为“全部露出说”是这四个观点里面最合理的，张明楷、周光权等老师也是赞同此项观点，这也是目前法考届采纳的观点。

 

但需要注意的是在实务及理论界中，采取的“独立呼吸说”的观点。

通过以上的学习，请大家务必加强将知识点转化为答题能力的训练，早日形成独立的实战能力，2022法考必过！

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