三轮冲刺阶段专业课攻略之刑法学：后期更加重视分论

2022-12-22 12:38 作者:知行法学 0人读过 | 我要投稿

前言

刑法学的教义学水平最高，因此也最为繁琐，时常需要我们的目光在事实与规范之间穿梭往返，甚至很多人对法学的兴趣就源于刑法学。但是到了后期，无论刑法基础好坏，同志们都应当认真看完这篇文章，因为无论基础好坏，刑法学的成绩都还能挽救。

六、刑法怎么背诵？

（一）冲刺阶段与基础阶段的不同

在我们看来，最后两个月要做的事和之前是有很多不同的。而许多同学可能没有意识到这一点。这从我们收到的很多提问中可以看出来。有些同学还会纠结于具体的学说，陷入到具体学说的争论之中，比如对未遂犯的处罚根据是采取实质客观说中的综合危险说还是危险结果说？违法性认识要不要包含故意？故意在犯罪体系中的地位为何？在共同犯罪中是采取单一正犯体系还是区分制？等等。

这些问题的答案与观点是否重要呢？当然重要。但是这应该是七月和八月强化基础时去学习和纠结的东西。因为刑法纷杂的学说绝不只是表面的A说B说折中说，它们蕴含了实质的思考，如果在学习的时候不对它们加以了解，就很难明白这个问题究竟是在说什么，以及我们为什么要掌握这些学说。以未遂犯的处罚根据为例。那么多种学说，它们究竟想论证什么？无非就是，当行为人并没有造成实害结果的时候，我们凭什么可以处罚他？是因为他主观上危险的想法亦或是他与法秩序相敌对的意志，还是客观上行为本身的危险性，或者行为所指向结果的危险性？如果我们赞同客观的未遂论，认为必须要有一个外在的危险状态方可处罚行为人，那么将进一步推导出的问题就是，如何判断危险？是站在行为人的角度判断还是用一般人的视角判断？是在事后结合已经掌握的所有信息判断，还是只能在行为时点用行为人所掌握的信息判断？所以不难看出，未遂犯的处罚根据、对“着手”时点的判断、乃至未遂犯与不可罚的不能犯之间的区分，这一系列问题的根源都是同一个：“我们能够处罚什么样的危险？我们怎样判断是否存在危险？”只有通过这样抽丝剥茧的学习，我们才能初步理解一个刑法理论，进而去探寻自己的观点。

但最后两个月我们的目标并不是这个，我们的目标是在考试中取得一个好分数。所以如果在之前把基础打得不错，那自然很好。但刑法的学习本就是一个缓慢的、循序渐进的过程，很难说用几个月的时间就能入门，能够熟练地掌握刑法各个学说的观点。那么如果认为自己的基础还比较薄弱，这两个月我们需要做什么呢？答案是以考试为导向来背诵。

（二）具体方法

什么叫“以考试为导向来背诵”呢？这句话的意思其实就是说，一定要认真去研究和分析这几年的刑法真题，看看它们总会涉及到的知识点是什么，以及一定不会考察的知识点又是什么。总体而言，大家需要注意的有以下几点：

1、我们是在准备考研初试，不是硕论/博论答辩，也不是考博面试。大家不需要对每个问题的每种学说都清清楚楚，明明白白，实际上也没有人能真正做到这一点。从人大考研初试的考试模式来看，人大法学院的考研没有专门的专业卷，也就是说老师在改卷的时候并不知道你所报考的具体是什么专业，这也意味着人大初试的题目本身也绝不会有过高的难度。不会有过高的难度又意味着什么呢？第一，它不会涉及太深的理论。比如绝对不会有题目让你论证一下风险升高理论是否合理；第二，它不会过多的纠缠于学说争议。一般而言，选择一个你赞同的或者最简单的观点来作答就可以了。比如，如果材料题考到偶然防卫的相关案例，大家在作答时并不需要把五六种学说一一答出来，其实直接用你所赞成的一种观点来论证分析便已经足够，这就已经可以拿到这道题目的绝大部分的分数。至于说其他的学说观点，则是在此基础上的拓展与拔高，但并不必要。

一般而言，人大刑法初试中所考察的题型是较为固定的，第一道30分的材料题是让考生结合才来来分析案例。在这样一个大的案例中，会融合分论罪名和总论的知识。比如甲构成什么罪，他是否又和乙构成共同犯罪，丙的某某行为是否能被评价为中止等等。剩下20分的论述题又有以下几种类型：考察总论的基础知识（例如，2021年所考察的“如何评价为避险挽救某人性命而牺牲他人的行为”）/分析分则的重点法条（例如，2019年所考察的对刑法第238条第2款关于非法拘禁罪规定的理解）/考察重要司法解释（例如，2018年与2017年两年都对交通肇事罪的司法解释进行了考察）。当然，另一个较为明显的特征是，人大的考研并不避讳当年的热点话题，例如，2020年就考到了，是否应当降低刑事责任年龄？

因此，我们需要怎么背诵呢？

（1）不要重总论而轻分论，重理论而轻法条

材料题是一定会涉及分论罪名的，所以对刑法讲义所提到的所有罪名都需要有一个基本的掌握。此外，讲义上重点标出的和课上重点提到的司法解释也一定要背诵。但大家需要注意的是，我们背诵的目的是为了能够答题，而不是在搞默写大赛。所以并不是说一字一句把法条背下来就是成功，而是在背诵的过程中，得自己在心里揣测，这句话是否可能在题目中得以体现？这句话可能以什么样的方式在题目中进行考察呢？以《刑法》第二百六十九条为例，这一条规定的是转化型抢劫（事后抢劫）。我们在背这一条的时候到底是在背什么？第一，背这个罪的适用前提（或者说是构成要件）。即行为人需要在之前就犯了盗窃、诈骗和抢夺罪；且要有窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的；最后要为了实现上述目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁。第二，背这个罪的法律后果：依照抢劫罪定罪处罚。

那么背到这一步是不是就足够了呢？也不是。因为考试肯定不会平铺直叙地考转化型抢劫的构成要件是什么。那么有可能会出现什么情况呢？比如，行为人先前有盗窃行为，但没有盗窃既遂；或者行为人之前犯的不是普通盗窃罪，而是在盗伐林木；亦或者行为人虽然盗窃既遂了，但他未满十六周岁等等。那么此处我们需要考虑的问题就是，在上述几种情形下是否还能够认为行为人属于转化型抢劫并按照抢劫罪来处罚他呢？因此，这就提醒我们在背诵中还需要理解和背诵什么呢？以转化型抢劫为例，第一，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，是否需要犯罪既遂？第二，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是否可以是犯特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺罪，比如信用卡诈骗罪？第三，是否需要行为人年满十六周岁？

这些问题讲义上和课程ppt上都有，张明楷老师的黄太厚上讲得更详细，我们在课上也讲过。但很多同学可能还没有养成这样的思维习惯，也就是没有意识到要带着问题去背法条，要以考试的考察模式为中心去理解构成要件。这也是我们平时会对师弟师妹提到的，背诵与学习是要“动脑”的。它不是一字一字背诵文言文，不是机械式的背诵，而是说你得明白你背这句话的意义在哪里，它的背后可能有哪些考察方向。

（2）以考试为重心来组织你的背诵

总论的重点是哪些，分论的重点罪名是哪些，想必大家应该已经很清楚了，就不需要我再一一列举。但我需要再次强调的是，要以考试为重心来组织你的背诵。

首先，不要去背某一个问题的A说B说折中说，它们是帮助你理解这个问题的，不是帮助你答题的。试想，老师在阅卷时需要你展现的是什么？是你自己的看法和围绕这个看法来组织语言的分析论证能力，而不是你的背诵能力。毕竟考试答题不是“报菜名”，况且考场上的时间也不允许我们一一展示这些学说争议。所以从现在开始，建议大家每个问题就背一个你最赞同的观点便足够，最多加一个你反对的观点。例如，在2022年初试中，就对职务侵占罪的罪质问题进行了考察。那么在回答这道题目时，得分较高的答案显然不是那种单纯列举学说争议的，不同学说的观点大家基本上都能够说的差不多，实际上，本题作答的关键点是在于如何论证自己所赞成的观点，如何给出相关的理由。

其次，总论的重点中有没有更重点的？当然有。一般来讲，总论知识能在初试中涉及到的，便是犯罪论，也就是按“构成要件符合性--违法性--有责性”组织起来的三阶层犯罪论体系及其具体知识。在构成要件这部分，能和案例结合起来考察的地方不多，像行为中的不作为犯、因果关系与客观归责是较为重要的知识点。但犯罪论中的重中之重是从违法阻却事由开始的，一直到责任要素、犯罪未完成形态（预备、未遂、中止），再到共同犯罪。此处需要提醒师弟师妹注意的是，共同犯罪这部分很难，所涉及到的理论也是最多的，但大家其实可以不用太怕它。因为初试一定不会在这部分考太深。那么具体它会考察到什么难度呢？以2019年的真题为例，题目是“周某重伤的结果是否与甲、乙的行为有因果关系？能否要求甲和乙一起对周某的重伤承担责任？为什么？”这里是在考共同正犯中“部分实行全部责任”的归责原则。其实大家可以参考一下这道真题的难度，掌握到这个程度就足够了。所以这样看下来，我们需要特别详尽地背诵和记忆的部分其实算不上太多。因为刑法毕竟是应用法，它更强调的是如何用基本知识来解决具体的问题，它很多时候不需要像理论法一样一字一句地背和答，对于刑法来说，很多时候只要你对一个问题有自己赞同的观点，完全就能自己论述和分析案例。即使在最最极端的情形下，考试出现了你完全不了解的问题，你也可以根据自己的理解合理地进行编写，而不会出现没有背过就完全没有素材可以答题的情况。因为其实刑法中所有的学说都是人的思维的体现，之所以存在学说争议，也是因为人与人之间的思维方式与思维习惯存在差别。因此，即使遇到完全不了解的问题，按照你自己的理解组织答案，也有很大可能会与学界所存在的某种观点相符。因此，在背诵的过程中一定要时刻提醒自己：我不是在当复读机，我是要用这些知识解决实际问题。

（3）刑十一修订的内容，一定一定要重点关注

我们的讲义上对《刑法修正案（十一）》新修订的内容和新增的内容进行了专门的修改，课程上的PPT也有特别详尽的新旧法条对比。所谓“新修法必考”，这一命题规律同样适用于其他部门法。例如，在2022年刑法初试中就对职务侵占罪罪质的进行了考察，其实就是因为《刑法修正案（十一）》进一步提高了职务侵占罪的刑罚配置，将职务侵占罪的最高刑由15年有期徒刑提高到无期徒刑，并增加罚金刑。那么，除了职务侵占罪之外还需要重点关注的罪名有哪些呢？我认为尤其是像高空抛物罪和负有照护职责人员性侵罪，这两个新增的条款，是完全有可能考一个大的论述的。对于后者，学有余力的同学可以去看看付立庆老师和李立众老师的论文。虽然我们一般不推荐大家在准备初试的时候大量阅读论文，但对于热点问题适当关注老师们的论文是非常必要的。人大初试中的一些题目，往往就来自于老师们的论文。这里我想简单的提一下如何高效的阅读论文。首先，需要提醒大家注意的一个误区是，现阶段的论文阅读，并不是要求你要将论文的整体内容都完完整整地记下来，而是要有侧重的进行阅读。那么什么是有侧重地阅读呢？我觉得就是要注意三个点，第一个点是要能够知道这一篇文章所要研究的主要问题是什么；第二个点就是要能够明白老师在论文中的观点是什么，其大致的论证思路为何；第三个点也是最为重要的一点，就是要知道这一文章所研究的问题与我当前所构建的知识体系的关系是什么？应当将其放置在哪一部分之内。其实在现阶段的阅读中，能够把握住这三个点，就完全足够了。

（三）余论

除此之外，我还有一些小小的建议想要告诉大家。

1、建议至少每周做一套真题/一道法考主观题。掐着时间做。从最近几周的问答情况来看，已经有不少的同学开始练习真题和法考主观题，但我更建议大家在后期的时候，以书面形式进行练习，要严格按照考试的要求，拿起笔来把答案呈现在纸面上，而不仅仅是打字。只有真正的拿起笔来进行练习，才能发现一些细节性的问题，例如，答题时间如何分配，如何呈现出清楚的卷面，如何有逻辑、有体系地呈现出自己的答案等。一般来讲分配给一道材料题的时间不能超过半小时，需要写到的字数大概是一页半A4纸。多做几道，大家才能大概明白，考试是希望你背住哪些东西，老师是希望你在有限的时间内呈现出来哪些东西；并且这样的练习会让你更熟悉考场的环境，更加熟悉怎么答题。我们常说在答题的时候要多写，把你知道的都尽量写上去，但这其实是不完全正确的。这种情况仅限于，你实在不知道这道题要考什么，实在不知道要答什么。这就提醒我们，在平常练习的过程中要尽量训练自己找“题眼”的能力，当看到一道材料题或者论述题时，能够发现这道题的“题眼”是什么？它是要考察因果关系错误的处理原则，还是中止自动性的认定，亦或间接正犯和帮助犯的区分？只有准确地找出“题眼”，才能合理地安排自己的答案，做到详略得当，才能在有限的时间内获得最高的分数。也就是说，围绕题眼来言简意赅地组织答案，永远是最加分的。

2、最后一两周，可以列一个清单。清单上是你还不熟悉的知识点，以及今年的热点，然后在考试前几天反复地拿出来看。以我当年的清单为例：