【罗翔】如何区分淫秽作品与艺术作品？艺术自由是否应该有边界？
视频笔记+补充参考
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视频总结
1.偷拍侵犯他人肖像权
2.不能将艺术作品和淫秽物品相混淆，也不能将“艺术”作为犯罪的借口
3.艺术是自由的，但是并不是无拘无束的，人的尊严应该成为艺术自由的内在追求
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回答标题
1.如何区分艺术作品与淫秽作品？
答：艺术是在传达某种想法，色情是在挑动一些欲望。两个表现形式也许是一模一样，但达到的目不同，就定义的不同。
2.艺术自由是否应该有边界？
答：艺术的自由应该保持该有的边界，如果艺术作品挑战公共价值观，这种所谓的艺术应当限制。
一、偷拍的“艺术”作品
知识点：只要是没有经过肖像权人同意，制作、使用和公开肖像权人肖像的行为就属于侵权行为。
案例：愤怒！男“艺术家”偷拍4000多名女生，还公开展览
来源：人民网
2021年6月17日，OCAT上海馆的一则推文引发争议，该推文描述了该馆的展览作品《校花》。
推文称，该作品的创作者宋拓用录像机偷录下近5000名女大学生，将其按照个人审美从美到丑排列，还堂而皇之当成艺术品公开展览，中文取名《校花》，英文却叫Uglier and Uglier（越来越丑）。
宋拓从不避讳这组4000多张的照片是偷拍的，在每个女生的照片下方，都有一个数字，代表在其心里女生们的美丑顺序。比如，画面上出现一个女孩，背着包，手里提个塑料袋，下面标着4306，这代表，这个女孩在他心里处于第4306名。
今天凌晨(6月18日)，原定要展出其该作品的OCAT当代艺术中心上海馆在官微道歉，表示收到了大家的批评与反馈，“在应尽的审核把关上存在疏漏”，并表示将从即日起将该作品撤出展览，同时进行闭馆调整。
问：宋某的行为侵权吗？
答：这种偷拍行为侵犯了当事人的肖像权和名誉权。《民法典》与民法通则一个明显的对比就是删除了以前的民法通则所说的以盈利为目的的构成要件，也就按照现在的民法典规定，只要是没有经过肖像权人同意，你的制作、使用和公开肖像权人肖像的行为就属于侵权行为。
（课代表补充：宋某以使用侮辱性言辞等贬损他人名誉，也侵犯了当事人的名誉权）
二、色情与艺术的区别
知识点：淫秽物品是指具体描绘性行为或者入骨的宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带等等，但是有关人体生理医学知识的科学著作、包含有色情内容的有艺术价值的文学艺术作品不是淫秽作品
案例：色情网站3年多获利270万，"摄影师"落网后称拍的是"艺术品"
来源：现代快报
2019年4月，公安机关根据他人举报，查处了一个名为“风吟鸟唱”的黄色网站。据了解，该网站是一个叫王某某的人在2016年建立的，专门用于贩卖色情图片和视频。该网站具有一定隐蔽性，普通网友是无法浏览该网站的“原创”区内容，需要注册后才能浏览，想要下载还得充值。
该网站会员分为两种，要么充值300元的年费，要么掏1000元成为终身会员。会员充值需要扫网站提供的微信收款二维码，再将自己的注册账号、充值金额发送给王某某，让其操作开通会员权限。截至案发前，该网站注册用户达25000余人，其中会员有3000余人，王某某等人在3年多的时间里，获利金额共计270余万元。
据了解，该网站上的色情图片、视频，大多数都是一些“摄影师”上传的。王某某为了保证网站的图片、视频量，在网上发布广告，邀请了很多有摄影经验的人去拍摄，按工作量分成。很多摄影工作者在金钱的诱惑下，自己招募模特配合拍摄，然后分钱。
现代快报记者从浦口区人民检察院了解到，有“摄影师”落网后，辩称自己上传的不是色情图片、视频，而是艺术作品。承办检察官多次书面要求公安机关补充相关证据，且在庭审时向嫌疑人释明《刑法》关于淫秽物品的规定。这些嫌疑人多数是高学历，但不能将艺术作品和淫秽物品相混淆，也不能将“艺术”作为犯罪的借口。
日前，王某某等14人，因犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，被法院判处有期徒刑7个月至11年不等，并处罚金人民币7千元至165万元不等。
三、艺术自由是否该受到约束
知识点：1.艺术是自由的，但是并不是无拘无束的，人的尊严应该成为艺术自由的内在追求。
2.科学或艺术的自由也并非绝对的自由，所以如果一种作品的根本目的是为了宣扬淫秽或色情的乐趣，并且以此来作为独特的艺术追求，会和人类的尊严有所抵触，这种所谓的社会价值应当被限制。
案例：张三想以500万元的价格把自己卖给罗九，罗九想心肝脾肺肾分开买，张三说这样不行，一口价不切割250万，最后罗九和张三签订了购买合同。
问：这种合同能够被允许吗？人能够拥有出卖自己的自由吗？
答：不能，自由原则不允许一个人有不要自由的自由。如果允许一个人让度自己的自由，那也不是真正的自由，对于自由的保障，它和人类的尊严是休戚相关的，如果这种自由与人类的尊严严重抵触，那么这种自由就应该受到必要的限制。
参考资料：
1.肖像权的侵权
《民法典》第1019条规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
根据本条规定，侵害肖像权的行为主要有以下几种：
(1)以丑化、污损或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。例如，利用修图软件恶搞他人照片、使用“AI换脸”技术伪造他人形象等行为。
(2)未经肖像权人同意，制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。例如，偷拍他人等行为。
(3)未经肖像权人同意，肖像作品权利人以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。例如，摄影师未经模特同意将摄影作品公开发表等行为。
2.生活中遇到被侵犯肖像权怎么办？
公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以赔偿损失。因此，如肖像权受到侵害，公民有权要求侵权人停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。如果侵权人置之不理，公民可以向法院提起诉讼，要求法院强制侵权人停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失。对无营利目的的侵害肖像权行为，肖像权人有权要求赔偿精神损失；对以营利为目的的侵害肖像权行为，肖像权人既有权要求精神损害赔偿，又有权要求侵权人对侵害肖像权所造成的物质上的损失，进行经济损害赔偿。
3.《国家新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的规定》可自行百度
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