上海童石网络科技股份有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司著作权许可使用合同纠纷二审民事判决书

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上海知识产权法院

民 事 判 决 书

（2019）沪73民终35号

上诉人(原审被告)：上海童石网络科技股份有限公司，注册地上海市虹口区。

法定代表人：王红君，总经理。

委托诉讼代理人：姜丽华，女。

被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX室、XXX室。

法定代表人：吴文辉，执行董事。

委托诉讼代理人：刘建法，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾盛妍，上海市锦天城律师事务所律师。

上诉人上海童石网络科技股份有限公司(以下简称童石公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)著作权许可使用合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初17005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人童石公司提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：上诉人不存在违约情形。1.根据国家新闻出版总署的规定，民营公司无图书出版资质，必须与拥有法定出版资质的出版机构合作出版。据此，上诉人于2015年与南京大学出版社合作出版《全职高手》漫画单行本，但因南京大学出版社的审批规则流程以及国家新闻出版总署的政策规定，该单行本在出版过程中，历经多次内容修改方于2017年出版。上诉人延迟出版系因客观原因造成，且出版过程均与被上诉人沟通，其未提出过异议。2.虽然首印数量没有达到双方约定的数量，但上诉人已按双方约定的最低结算版税予以支付，被上诉人并没有由此遭受损失。3.上诉人制作部分周边产品仅是为了宣传推广《全职高手》漫画作品作为赠品赠送的，未销售过该漫画作品的周边产品，没有获得任何经济收益。上诉人微博内容仅是为了配合上诉人2014年申请的上海市服务业引导资金项目的建设需要，上诉人并没有实际销售。综上，一审法院认定上诉人违约，没有事实依据。

被上诉人玄霆公司称，一审法院认定事实清楚正确，请求维持原判。1.上诉人作为专业的出版商，国家出版政策并非系其签订合同不可预见的因素，上诉人出版时间远晚于约定时间，被上诉人之前未提出异议系为了减少损失，并非认可其出版时间。2.上诉人首印数量没有达到约定的数量是事实，已经构成违约。3.上诉人与饿了么平台合作，而且其微博显示参加展会宣传销售涉案漫画周边产品。故上诉人已构成违约。

玄霆公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《〈全职高手〉漫画改编授权协议》及《〈漫画改编授权协议〉补充协议》；2.判令童石公司支付违约金人民币22万元。

一审法院认定以下事实：

一、双方合同签订情况及童石公司更名情况

2014年2月10日，玄霆公司与王冬(笔名：蝴蝶蓝)签订了《文学作品转让协议》，约定王冬将其创作的文学作品《全职高手》(含各语言版本)在全球范围内的信息网络传播权及该作品各形式(含电子形式)的汇编权、改编权、复制权等以及其他著作权财产权利【包括但不限于著作权法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定权利，同时也包括该作品(仅限于作品本身，不含该作品经汇编、改编等形成的演绎作品)于中国境内以汉语简体字出版发行纸质介质图书的权利】全部永久转让于玄霆公司。该协议下方王冬落款时间为2013年10月30日，玄霆公司的落款时间为2014年2月10日。

2013年12月3日，玄霆公司(甲方)与上海童石网络科技有限公司(乙方)签订《〈全职高手〉漫画改编授权协议》(以下简称授权协议)，主要内容约定如下：甲方在中国大陆范围内独家授权乙方行使将授权作品《全职高手》改编成彩色漫画的复制权、改编权。授权金为12万元，由乙方自授权协议生效日起15个工作日内向甲方支付。乙方承诺至少出版漫画单行本8册，每册定价不低于10元，每册首印至少5万本。乙方按照阶梯版税率与甲方结算漫画单行本版税。出版单行本后，每册应给甲方样书10本。涉及漫画作品改编的周边产品，甲方授权乙方独家运营。乙方将所有周边产品的运营收入的3%作为授权金向甲方支付。乙方每制作一种种类的周边产品，都需与甲方再次签订补充协议与本协议一同生效。授权期限为协议生效之日起7年。乙方应在本协议生效后24个月之内至少出版本漫画作品单行本的第一册，否则，此协议自动终止，甲方收回一切权利。乙方应当在漫画作品复制发行时在包装物封面的显要位置放置甲方的LOGO及生成的二维码。

之后，玄霆公司(甲方)与上海童石网络科技有限公司(乙方)签订了编号为DWBQ-XXXXXXXX的《〈漫画改编授权协议〉补充协议》(以下简称补充协议)，该补充协议将之前双方签订的《〈全职高手〉漫画改编授权协议》简称为原协议，并就原协议内容达成如下主要补充条款：第一条：甲乙双方同意并确认，当且仅当乙方同时满足以下条件时，甲乙双方可以继续履行原协议：(1)乙方在2015年4月30日前，向甲方支付原协议预付款20万元；(2)乙方在2016年12月30日前，总计就《全职高手》的漫画向甲方支付费用不低于32万元；(3)乙方在继续履行原协议过程中，不得存在任何其他违约行为(包括但不限于付款延迟等情况)。乙方同意并确认，上述条件是甲乙双方继续履行原协议的前提和基础，如乙方未满足上述条件中的任何一条约定，甲方有权立即单方解除原协议，收回所有授权且无需另行书面通知乙方，同时甲方授权的所有费用不予退还。第三条：乙方同意并确认，截止至本协议签订之日，乙方未就原协议向甲方支付任何费用。第四条：乙方明确知晓且同意，本补充协议是基于甲方对于乙方的理解和宽容所作出让步所做，乙方对于本协议项下一切应履行的义务均知晓且明确，如因乙方违反本补充协议项下约定导致甲方单方解除原协议的，乙方还应向甲方支付22万元作为违约金，乙方承诺无论在何种情况下，针对本条所述违约金均不得减免。

2015年5月4日，经上海市工商行政管理局核准，上海童石网络科技有限公司变更企业名称为上海童石网络科技股份有限公司。

二、童石公司付款及玄霆公司开票情况

玄霆公司共向童石公司出具了两张发票，分别是：2013年12月19日12万元，货物或应税劳务名称一栏中载明“《全职高手》漫画授权金”；2015年4月14日20万元，货物或应税劳务名称一栏中载明“漫画预付金”。

童石公司共向玄霆公司付款32万元，分别是：2014年2月12日支付了12万元，银行付款回单的摘要一栏中载明“稿费”，童石公司记帐的银行凭证中载明“支付全职高手漫画改编费”；2015年4月14日支付了8万元，银行付款回单的摘要一栏中载明“授权金”，童石公司记帐的银行凭证中载明“支付玄霆《全职高手》授权金”；2016年12月30日支付了12万元，银行付款回单的摘要一栏中载明“全职高手版税”，童石公司记帐的付款单中载明“付玄霆《全职高手》12万元版税”。

一审审理中，双方一致确认前述32万元中第1笔12万元为授权金，第3笔12万元为版税。但对于第2笔8万元费用的性质存在不同认识，玄霆公司认为是授权金，童石公司认为是版税。

三、涉案合同履行情况

(一)图书出版情况

2017年9月，漫画书《全职高手》1-4册由南京大学出版社出版。该四册书版权页均载明：著者蝴蝶蓝、字数180千字(第1册和第4册)和166千字(第2册和第3册)、定价25元、版次2017年9月第1版第1次印刷。在该四册书封面内页有原著作者蝴蝶蓝的介绍，并称其为起点中文网著名作家。该内页下方有“大角虫”的二维码。封底则为每册书的剧情简介，下方有“阅文集团”和“大角虫漫画”的图标。2018年4月18日，童石公司向玄霆公司寄送了10套40本样书(共四册，每册10本)。双方一致确认首印量为15000本。

2018年4月2日，南京大学出版社出具《情况说明》，称：根据我国图书出版的相关法律法规，民营公司无图书出版权，因此2015年，上海童石网络科技股份有限公司与我社(南京大学出版社)采取“出版合作”的形式出版《全职高手》漫画单行本，即由我社负责办理书号等出版手续，并开具委印单和发行委托书。但因我社审批规则流程以及新闻出版总署的规定，该书在出版过程中，为符合国家政策规定，历经多次内容修改，该单行本于2017年出版。

(二)宣传推广情况

2018年1月10日，在上海市卢湾公证处公证员宋澄和工作人员王恒冰的现场监督下，玄霆公司的委托代理人许青野使用该公证处计算机及网络接口接入互联网，进行了如下主要操作：1、打开“360安全浏览器”，清除上网痕迹后，在搜索框中输入“新浪微博”并点击搜索结果第一条，进入新浪微博首页；2、登录许青野提供的微博帐号，随后在新浪微博内分别搜索“大角虫漫画”“乐漫杂志”“饿了么网上订餐”“汉堡王中国”等，依次对相应微博的内容进行浏览；3、返回新浪微博的搜索页面，在搜索框内输入“全职高手汉堡王”，对随后的部分搜索结果进行浏览；4、在浏览器地址栏内输入“http：//www.kidstone.cn”后进入该网站，对相关内容进行了浏览；5、在浏览器地址栏内输入“http：//www.miitbeian.cn”后进入工信部ICP备案查询网站，对“上海童石网络科技股份有限公司”“上海拉扎斯信息科技有限公司”“沪I**备XXXXXXXX号”的相关备案信息进行了查询。上海市卢湾公证处对上述操作过程进行了录像、制作光碟，并出具(2018)沪卢证经字第66号公证书。上述公证浏览内容显示主要内容如下：童石公司系《乐漫》杂志和大角虫漫画APP的所有者和运营主体；《乐漫》杂志和大角虫漫画分别在2014年9-11月及2015年11-12月间多次发微博宣传《全职高手》的漫画周边产品并配有多幅参加相关动漫展会展示和现场售卖该些周边产品的照片；大角虫漫画、饿了么网上订餐和汉堡王中国在2018年1月分别发微博宣传“叶修福利堡”折扣套餐，并随餐赠送相关周边产品。童石公司系网站www.kidstone.cn的备案主体。上海拉扎斯信息科技有限公司系饿了么网上订餐网站的备案主体。沪I**备XXXXXXXX号的备案主体为汉堡王(中国)投资有限公司。

同日，在上海市卢湾公证处公证员宋澄和工作人员王恒冰的现场监督下，玄霆公司的委托代理人许青野使用该公证处提供的手机及无线网络，进行了如下操作：1、进行手机清洁性检查后点击微信并登录，进入首页后在搜索栏内输入“饿了么网上订餐”并点击进入该帐号。2、点击关注“饿了么网上订餐”后进入该帐号主页，点击“查看历史消息”，在显示的页面中滑动手机屏幕并点击“饿动漫│纳尼？真的是《全职高手》的叶修？”的标题后打开该条消息主文。对该文进行浏览并截屏，文中称饿了么、大角虫漫画、汉堡王联合推出“叶修福利堡”并有“买就送限量福利卡和贴纸”活动，同时配有多幅宣传海报及汉堡王门店宣传照片。3、返回微信首页，在搜索栏内输入“大角虫漫画”并点击进入该帐号，显示帐号主体为童石公司。关注后查看历史消息，点击“【全职高手】超人气coser探店汉堡王：线下合作还能这么玩！”的消息后查看全文，该文宣传称《全职高手》漫画版将与饿了么、汉堡王开展合作，并推出“叶修福利堡”折扣套餐，在饿了么线上购买该套餐的还可获赠相关周边礼品等。文中还配有多幅相关的宣传照片。4、退出微信，点击“应用市场”，分别搜索“饿了么”和“大角虫漫画”并下载及安装该两个APP。分别点击已安装好的前述两个APP，浏览查看与汉堡王、叶修福利堡、全职高手等相关的内容。上海市卢湾公证处对上述操作过程进行了截屏、制作光碟，并出具(2018)沪卢证经字第67号公证书。

(三)汉堡王的销售情况

2018年1月8日，上海市卢湾公证处公证员宋澄和工作人员王恒冰随同玄霆公司的委托代理人许青野共同前往位于上海市徐汇区瑞平路XXX号XXX楼H-019(汉堡王绿地缤纷城餐厅)。现场监督许青野在该店购买了“饿了么叶修单特”套餐、“饿了么叶修双特”套餐各一份，现场取得了《订票单据》一张、宣传彩页二张、贴纸二张、福利卡二张的全过程。上述在现场取得的订单票据、宣传彩页、贴纸、福利卡均交由宋澄保管。王恒冰对现场部分区域进行了拍照。返回公证处后，宋澄和王恒冰对上述所得物品进行了拍照。宋澄将上述物品进行了封存并交由许青野保管。上海市卢湾公证处对上述操作过程进行全程监督，并出具(2018)沪卢证经字第47号公证书。

四、双方履约过程中的沟通情况

2017年8月15-17日，在玄霆公司经办人施昊与童石公司工作人员的QQ聊天中，童石公司告知玄霆公司称“全职准备出单行本，要不要带上这边一起联动下？”，玄霆公司回复称“联动的话也只能联动动画”。童石公司又称“阅文这边有什么要放的广告和LOGO信息发我下邮件吧，我统一安排进去”，玄霆公司回复称“书封面或者封底的话只要加我们阅文的LOGO就行了……书里比如扉页前面插个彩页，放我们全职的动画信息么？海报剧照一类的”。8月22日，童石公司将四册单行本的封面封底的样图通过QQ发给玄霆公司经办人，玄霆公司回复称“嗯LOGO可以。海报的话我今天再找动画组确认下……”，童石公司回复称“今天过去就来不及了，马上下厂”，玄霆公司回复“好的”“那就下厂吧”。

2018年4月9-18日，玄霆公司工作人员与童石公司工作人员梁祖云的微信聊天，童石公司确认《全职高手》单行本已出版了1-4册，每册印量为15,000本。要求与玄霆公司对账，以便支付版税。玄霆公司回复称根据合同应按最低每册50,000本首印量结算版税。童石公司回复确认按最低每册50,000本结算，但认为之前已支付过20万元版税预付款，是否应予扣除。玄霆公司先是回复可以扣除，后又回复称经请求领导，20万元是授权金，不能抵扣版税，同时称童石公司存在违约，要求其联系玄霆公司法务。

一审法院认为，本案的授权协议和补充协议是两个平等法人主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。补充协议作为授权协议的补充，是对授权协议部分条款的更改和完善，是授权协议内容的组成部分。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。根据案情、当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、童石公司在履行授权协议和补充协议的过程中是否存在违约；二、玄霆公司的诉讼请求是否应当得到支持。

关于童石公司在履行授权协议和补充协议的过程中是否存在违约。玄霆公司认为童石公司有以下违约行为：1、未按照协议约定的时间出版《全职高手》漫画单行本，未在单行本的封面显要位置放置玄霆公司的LOGO和二维码；2、漫画作品单行本出版至玄霆公司起诉之日，未按约定与玄霆公司结算版税，且首印数不足合同约定的最低首印数；3、未与玄霆公司签订补充协议即擅自制作并销售周边产品，且未与玄霆公司周边产品进行结算。童石公司则认为其已按合同约定履行了相关义务，不存在任何违约情形。

针对玄霆公司提出的第一项违约情形，一审法院认为，关于出版延迟的问题，根据双方授权协议的约定，童石公司应当在协议生效后24个月之内至少出版漫画单行本第一册，而涉案单行本第一册实际出版时间为2017年9月，远晚于双方协议约定的时间。虽然童石公司提交了相关出版社的情况说明，但其作为一家专业从事漫画产品运营的公司，对于相关漫画出版所需办理的手续和时间应当有预判，且双方在授权协议中已经预留了2年的出版时间，因此其所称因出版社原因导致出版延迟属不可抗力的意见，不予采纳。一审法院认定童石公司延迟出版涉案漫画单行本违反了双方授权协议的约定，属于违约行为。关于LOGO放置问题，根据授权协议约定，玄霆公司的LOGO和二维码应当放置于包装物封面的显要位置，而从涉案实体书来看，无论是封面还是封底均无玄霆公司的二维码，只在封底放置了玄霆公司的LOGO，这显然并非授权协议约定的“封面显要位置”，因此童石公司对于LOGO的放置违反了协议的约定，但是玄霆公司在与童石公司的QQ聊天中就童石公司提交的封面封底如何放置相关标识的样稿进行了重新确认，故玄霆公司指控童石公司该项违约情形的理由不成立。

针对玄霆公司提出的第二项违约情形，一审法院认为，关于首印数问题，授权协议约定每册首印至少5万本，但实际每册首印只有15000本，确实不符合合同约定，对此童石公司亦予以确认，故在首印数量上童石公司确实存在违约。关于版税结算问题，根据授权协议约定，单行本出版后需每季度结算一次版税，但从双方举证来看，在2017年9月四册漫画实体书出版后直到2018年4月双方才就版税结算进行了沟通，且此时玄霆公司已提起了本案诉讼。由于版税结算系双方共同的义务，现双方均无证据证明各自在2018年4月前履行了催促结算且对方未予理会的合同义务，故对于未能按约及时结算版税双方均有责任，并不能将其归咎于童石公司，因此玄霆公司指控童石公司该项违约情形的理由不成立。

针对玄霆公司提出的第三项违约情形，一审法院认为，关于周边产品问题，从双方举证来看，童石公司在对外宣传中展示了各种涉案漫画的周边产品及价格，包括镜子、胶带、挂件、交通卡套、抱枕等，并且在微博中多次声称将参加相关展会并在展会中现场销售涉案漫画的周边产品。此外，童石公司亦与饿了么及汉堡王合作，对购买“叶修福利堡”套餐的用户赠送相关的周边产品。虽然童石公司辩称其制作周边产品系为了推广涉案漫画且均为免费赠送，属于合理使用，不存在销售和获利，但从双方协议中对周边产品运营权的约定来看，不管是否存在销售，童石公司每制作一种周边产品均需与玄霆公司签订补充协议。现童石公司并无证据证明其就制作涉案漫画周边产品与玄霆公司签订了协议，且其制作涉案漫画周边产品并将其作为赠品送给相关用户的行为，是其为了推销涉案漫画或提高其知名度的商业促销行为，实际是童石公司对消费者作出的利益让度，并不属于著作权意义上的合理使用范畴。因此，该行为违反了合同的约定，构成违约。综上，一审法院认为，童石公司在履行涉案授权协议及补充协议过程中存在违约，应当承担相应的民事责任。

关于玄霆公司诉讼请求的处理。由于童石公司在履行双方协议时确实存在违约行为，而根据双方补充协议的约定，在童石公司违约时玄霆公司有权解除授权协议，收回授权，且不予退还已收取的授权费用，且童石公司须承担向玄霆公司支付22万违约金的违约责任，该约定系双方合意达成，未违反相关法律法规，合法有效，现童石公司违反涉案补充协议的约定，应当承担违约责任。故玄霆公司根据约定要求解除授权协议和补充协议，并由童石公司向玄霆公司支付22万元违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院判决：

一、玄霆公司与童石公司2013年12月3日签订的《〈全职高手〉漫画改编授权协议》及之后签订的《〈漫画改编授权协议〉补充协议》于判决生效之日起解除；二、童石公司偿付玄霆公司违约金22万元。

二审审理中，当事人未提供新证据。

本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人、被上诉人签订的授权协议及补充协议系双方真实意思表示，对双方均有拘束力，双方均应恪守履行。本案二审期间的争议焦点在于上诉人晚于双方约定的出版时限于2017年出版涉案漫画、首印数量未达到合同约定的最低印数是否构成违约；上诉人是否制作并销售周边产品，从而构成违约。

上诉人提出涉案漫画出版时间晚于双方约定时间系因出版政策的客观原因造成，且出版过程中与被上诉人进行了沟通，被上诉人亦未提出过异议，故不构成违约。首印数量虽然没有达到约定数量，但是其已按最低结算版税予以给付，被上诉人没有遭受损失，故亦不构成违约。本院经查，上诉人、被上诉人于2013年12月3日签订的授权协议约定，被上诉人在中国大陆范围内独家授权上诉人行使将授权作品《全职高手》改编成彩色漫画的复制权、改编权。上诉人承诺至少出版漫画单行本8册，每册首印至少5万本。上诉人应在协议生效后24个月之内至少出版本漫画作品单行本的第一册，否则，此协议自动终止，甲方收回一切权利。因此，上诉人于2017年出版授权作品，已经违反双方合同约定。上诉人关于晚于合同约定出版系由于合作方南京大学出版社的审批规则流程和相关政策规定所致而不构成违约之上诉理由，缺乏法律依据，且对于当事人违约行为的认定并不以过错为要件，故本院不予采信。至于上诉人称期间与被上诉人进行沟通，被上诉人未提异议，并不能证明双方就出版时限进行了变更，上诉人亦未提供证据证明双方就出版时限变更达成合意，故上诉人出版时间晚于约定时间已构成违约。至于首印数量问题，本院认为上诉人、被上诉人协议约定首印数量至少5万本，而实际上诉人印数为15000本，少于约定的印数，显属违约。上诉人关于已支付最低结算版税，未造成被上诉人损失的上诉理由，因违约的认定并不以守约方存在损失为要件，故该项上诉理由不影响对其构成违约的认定，本院不予采信。上诉人还提出其未制作销售周边产品，本院经查，上诉人、被上诉人协议约定上诉人每制作一种种类的周边产品，都需与被上诉人再次签订补充协议，现上诉人在与案外人合作中制作以及在微博中多次声称将参加相关展会并在展会现场展示标注售价的周边产品，上诉人的上述行为并未与被上诉人签署协议，已违反双方的协议约定内容，构成违约，上诉人的该项上诉理由与在案证据证明的事实不符，本院不予采信。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,600元，由上诉人上海童石网络科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆凤玉

审判员　　易　嘉

审判员　　陈瑶瑶

二〇一九年五月十六日

书记员　　杨青青

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……