2019法考-法理学-01-法的本体
01-法的本体
法的定义
法的概念
争议
实证主义（法与道德是分离的）
分析法学
法的国家性 = 权威性制定
恶法亦法
法社会学
法的实效
非实证主义（强调法应当符合道德）
自然法学
内容的正确性
恶法非法
综合法学（第三条道路）
法的国家性
内容的正确性
法的实效
注意
非实证主义者认为内容的正确性是法的概念的一个必要要素，但其并不排斥权威性制定和法的实效
法的特征（缺一不可）（口诀：归国便利，强制程序可诉）
规范性
普遍约束力，针对不特定主体反复适用
国家意志性
成文法
习惯法
普遍性
主权范围内人人有效
法律面前人人平等
形式与实质平等有机统一
允许合理差别
法不能强人所难
权利义务性
权利可以放弃，义务必须履行
权利义务具有一致性
我国是权利本位
国家强制性与程序性
任何规范都具有强制性
= 任何规范都有保证自己实现的力量
法的程序性是区别于其他规范的重要特征
可诉性
核心：救济
法的本质的马克思主义观点（社会物质制约性）
本质：由一定物质生活条件决定的统治阶级意志的体现
反映为法的阶级性
只能反映统治阶级的整体意志
最终体现为法的物质制约性
社会决定法
法既不能创造社会，也不能改变社会
法只能反映社会，反映社会关系，尤其是经济关系
法是一面镜子
法对社会有积极的反作用
立法者制定法律是受到社会物质生活的制约，只能表述法律
法的定义
国法（强调法与国家的关系）
内涵
特定国家现行有效的法
外延（表现形式）
国家制定成文法
国家认可习惯法
法院创制判例法
其他执行国法职能的法
注意
成文法、习惯法、判例法也称为国家法
法的作用及其局限性
作用对象
只作用于人的交互行为，社会关系
不作用于人的思想
分类
规范作用
预测作用（未来发生）
交互行为
行为后果
指引作用（当下发生）
行为人自己行为
评价作用（合法、违法）
他人的行为
强制作用（制裁措施：行政处罚、刑罚）
违法犯罪行为
教育作用
社会大众行为
社会作用
三个领域
政治
经济
文化
两个方向
阶级统治
社会公共事务
局限性
决定于社会物质生活条件
受其他社会规范的制约
如：道德既有助于人们守法，但也可能促使人们违法
作用的范围和深度有限
自身有限
理性有限有漏洞
语言模糊不确定
法律未经解释无法适用
法律解释必然存在
裁判个案僵硬性
保持稳定会滞后
注意
与道德、宗教等其他社会规范相比，法有四个最
最晚产生
调整范围最小
最具有外在强制力
现代社会最重要
法的价值
价值
秩序（基础）
自由
伤害原则：禁止伤害别人
冒犯原则：禁止公然违背公序良俗
家长主义原则（父爱原则）：禁止伤害自己
道德主义：禁止背离社群中共享的道德规范的行为
正义
形式与实质
一视同仁形式正义
合理区别实质正义
分配正义
平等原则：基本权利自由
差别原则：物质财富（按劳分配）
满足个人需求原则：先天有缺陷的人
人权
人之作为人所应当享有的权利
首先是道德权利
冲突解决
价值位阶：价值排序
个案中的比例原则：价值位阶 + 必要限度（个案正义 ）
法的微观结构
法的要素
法律规范（规则 + 原则 = 规范）
法律规则
逻辑结构（逻辑上不可少，条文中可省略）
假定条件
规则的适用条件
对人效力
时间效力
空间效力
行为主体的行为条件
适用于何种行为
行为模式
授权模式
可为模式
权利性规则
义务模式
应为模式
作为义务
· 积极义务
勿为模式
不作为义务
· 消极义务
法律后果
合法后果 = 肯定性后果
违法后果 = 否定性后果
分类
内容不同
授权性规则
义务性规则
命令性规则
禁止性规则
确定性程度
明确性规则
委任性规则
授权别的国家机关制定
准用性规则
参考别的条文
限定范围
强行性规则
法律的强制性规定
任意性规则
行为人有选择余地
一部分权利性规则属于任意性规则
注意
法律条文
分类
规范性条文
用来表达规则与原则
非规范性条文
用来表达技国务院：术性规定
· 如：专门法律术语的界定、制定机关、生效日期等
与规则的关系
条文是表达规则的形式，规则是条文所要表达的内容
不是所有的法律规范都必须有法律条文来实现，也不是所有的法律条文都表达法律规则
法的形式
语句（一切法律规范都以法律语句形式表达）
规范句
含有道义助动词
· 允许句
· 命令句
陈述句
表达规则
不含有道义助动词
陈述句加上应当、不得、可以等道义助动词，可改造为规范句
语句 + 条文化 = 成文法
规范性条文
非规范性条文
注意
规范性法律文件 = 规范性条文 + 非规范性条文
非规范性法律文件 = 规范性法律文件 + 法官适用
语句 + 非条文化 = 不成文法
判例法
习惯法
法律原则
原则的适用
原则：规则优先于原则
例外：为了个案正义
原则与规则的区别
性质
规则以原则为基础
内容
规则明确具体，着眼于案件的共性，法官适用时自由裁量权较小
原则不仅关注案件的共性，更强调案件的个别性，因而法官适用时自由裁量权较大
适用范围
规则只适用于案件事实指向的那一类行为
原则可能适用于一个法律部门，甚至整个法律体系
适用方式
规则：全有或者全无
只能带来一个合法结果
原则：可能带来几个不同的合法结果
法律概念
概念
任何具有法律意义的概念
功能
表达功能
认识功能
改进法学、提高法学专门化程度
分类
定义要素是否清晰
确定性概念
语意构成清晰
可以实现国民的预测可能性
法律具有滞后性和僵硬性
不确定性概念
语意歧义、模糊
自由裁量权大
增强法律适用性
定义要素的关系
分类概念 = 属概念
定义要素不存在可分级的要素
类型概念
定义要素含有可分级的要素
概念的功能
描述性概念
描述事实的概念
评价性概念
包含价值判断的概念
如：猥亵
论断性概念
基于对某个事实的确认来认定另一个事实存在
如：宣告死亡
权利与义务
法律一定会保护法律权利，但未必保护事实权利
分类
基本权利义务与普通权利义务
基本权利义务：宪法规定
普通权利义务：普通法律规定
绝对权利义务与相对权利义务
绝对权利义务：对应义务主体不特定，不需相对人的作为，权利已经实现
相对权利义务：对应主体特定，相对权力需要义务人为特定行为方能实现
积极权利与消极权利
积极权利：需政府帮助方可实现的权力
如：受教育权、劳动权、物质帮助权
消极权利：无需政府帮助，权利人自身即可实现该权利
如：人身自由
积极义务与消极义务
积极义务：作为之义务
消极义务：不作为之义务
法的渊源与法的效力
法的渊源
分类
正式的法的渊源
有明确的法律条文形式，并由明文规定的法律效力
成文法国家：制定法
非成文法国家：判例、制定法
非正式的法的渊源
缺乏明确的法律条文形式，但是具有法律意义，能够作为法律推理大前提的那些法律资料
如：习惯、公共政策、正义标准、理性原则等
效力
正式的法的渊源的适用优先于非正式法的渊源的适用
当代中国的法的渊源及其效力原则
当代中国的法的渊源
正式的法的渊源
宪法
法律
全国人大及其常委会制定的规范性法律文件
行政法规
部门规章和地方政府规章
地方性法规
民族自治法规
自治条例
单行条例
经济特区法规
特别行政区的法律
军事法规与规章
国际条约与国际惯例
非正式的法的渊源
习惯
判例
最高法发布的指导性安利，各级法院应当参照
政策
道德信念、正义标准、社会团体的内部规范等
注意：非正式的法的渊源的适用原则
正式的法的渊源有漏洞
适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突
正式的法的渊源可能会产生出两种解释
一元多层次的立法体制
国家立法权（狭义立法）
制定主体
全国人大
刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律
全国人大常委会
基本法律以外的其他法律
内容（法律保留）
最重要的基本制度
国家主权
人大、政府、法检的产生、组织和职权
自治制度
犯罪和刑罚
政治权利和人身自由
征收、征用、民事基本制度、基本经济制度及财海金外基本制度
诉讼和仲裁
税收法定
明确税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度
行政立法权
行政规章
国务院
部门规章
部、委、行、署、直属机构
地方政府规章
省级政府、自治区政府
市级政府、自治州政府
地方立法权
地方性法规
省人大及其常委会
市人大及其常委会
民族法规（自治条例、单行条例）
自治区人大
自治州人大
自治县人大
注意
民族法规
自治区的报全国人大常委会破准
自治州、自治县报省级常委会批准
授权立法权（针对法律保留）
授权行政法规
国务院
例外：犯罪和刑法、政治权利和人身自由、司法制度等事项
经济特区法规
经济特区所在地的省、市的人大及其常委会
当代中国正式的法的渊源的效力原则
不同位阶的法的渊源的效力原则
宪法至上
法律高于法规
行政法规高于地方性法规
行政法规高于规章
地方性法规高于地方政府规章
同一位阶的法的渊源的效力原则
全国性法律优先原则
特别法优先原则
后法优先原则
实体法优先原则
国际法优先原则
省级政府规章优先于设区的市的政府规章的原则
法律（狭义）之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大常委会裁决
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由国务院裁决
位阶交叉的法的渊源的冲突处理原则
自治条例和单行条例变通的，依变通
经济特区法规变通的，依变通
地方性法规和部门规章之间有冲突的，由国务院裁决
国务院认为地方性法规优先，则适用地方性法规
国务院认为部门规章优先，则由国务院提请全国人大常委会裁决
部门规章之间或者部门规章与地方政府规章之间的冲突由国务院裁决
根据授权制定的法规与法律不一致的，由全国人大常委会裁决
法的效力
分类
广义的效力
规范性文件 + 非规范性文件
狭义的效力
规范性文件
效力来源
国家强制力
到的
社会的接受
种类
对人效力
属地主义
属人主义
保护主义
注意
我国：属地为主，兼采属人与保护
空间效力
该国主权范围所及的全部领域
驻外使馆、在外船舶及航空器
不包括国际列车
时间效力
生效
法律的生效以公布为前提
生效与公布不一定同步
失效
明示失效
默示失效
溯及力
原则：法不溯及既往 = 从旧原则
例外：刑法：从旧兼从轻
法的宏观结构
法律部门 = 部门法
概念
根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称
划分标准
主要标准：调整对象 = 社会关系
其次标准：法律调整方法
公法、私法、社会法
公法：强调服从
私法：关注意思自治，注重权利的行使和保护
社会法：强调对社会利益的保护
如：环保法
同一个规范性法律文件中可能包含不同法律部门的规范
以准用性规范的形式出现
法律体系 = 部门法体系
国内法
不包括国际公法
国际私法和国际经济法有可能在法律体系内
现行法
现在正在有效的法律
统一法
反映了法的统一性和系统性
中国特色的社会主义法律体系（已经形成）
七个法律部门
宪法及宪法相关法
民法商法
行政法
经济法
社会发展
刑法
诉讼与非诉讼程序法
多个不同层次的法律规范
法律
行政法规
地方性法规
等
法的微观运行
法律关系（没有法律规范就没有法律关系）
特征
合法性
意志性
一个法律关系中必然体现国家意志，也可能有个人意志
特定主体之间的权利义务关系（实然关系）
主体
公民
含有外国人与无国籍者
法人
国家
内容
法律规范中的权利义务针对不特定主体反复适用，具有普遍效力，处于可能状态
法律关系中的权利义务针对的是特定主体一次性适用，具有个别效力，已经处于现实领域
客体
权利义务所指向的对象
物（必须具有合法性）
如：买卖法律关系中，其客体为货物和钱
人身 = 活人的身体
例外：无民事行为能力人的人身为监护权的客体
精神产品：知识产权
行为结果
物化结果
如：委托加工合同的客体
非物化结果
如：歌星的演唱会
注意
同一法律关系中可能存在两个以上的客体，而且还有主次之分
法律关系的分类
产生的基础
调整性法律关系：基于合法行为
保护性法律关系：基于违法行为
主体地位
横向法律关系（平权性法律关系）
地位平等
纵向法律关系（隶属性法律关系）
地位不平等
权利义务是否一致
单向法律关系
如：不附条件的赠与合同
双向法律关系
如：买卖合同
多边法律关系
既包括单向法律关系，又包括双向法律关系
法律关系地位
第一性法律关系（主法律关系）
如：调整性法律关系、实体性法律关系、买卖法律关系
第二性法律关系（从法律关系）
如：保护性法律关系、程序性法律关系、担保法律关系
法律事实（法律规范 + 法律事实 → 法律关系）
法律事件
社会事件
战争罢工
自然事件
自然灾害、人的生老病死
法律行为
合法行为
签订买卖合同的行为
违法行为
如侵权行为、盗窃行为等
法律责任与法律制裁
法律责任
法律责任的竞合（基本原理：一事不再罚）
同一主体、同一行为、数个法律责任、责任彼此相互冲突
法律责任竞合可能存在于同一部门，也可能存在不同部门之间
如：违约与侵权的竞合；民事责任、行政责任和刑事责任之间的竞合
对于法律责任竞合的处理，有择一处理，也有并罚处理
归责原则
公正原则（最重要）
法律面前人人平等
责任法定原则
效益原则
责任自负原则
法律责任的免除条件
时效
不诉及协议
仅存在于原被告之间
检察院×
民诉√
刑诉中的自诉√
自首立功
应履行不能而免责
人道主义
不可抗力
正当防卫和紧急避险
法律制裁（有法律责任才有法律制裁）
刑事制裁
民事制裁
行政制裁
违宪制裁
