从洮南浮桥案谈寻衅滋事罪——以及几点感触

洮南浮桥案发之后，引起了舆论界的激烈讨论。有关本起事件的当事人黄某究竟是修桥造路的善人还是拦路设卡的恶霸，网络上双方各执一词，至今仍未有定论，在此也不过多讨论这一问题。笔者身边不乏经验丰富的司法实务工作者，有人认为这种私自搭桥、不服行政命令且向过路行人索要路费的行为本身具有刑法上的可罚性，对其定罪无可厚非，或者认为案件事实并不同于社会上广为流传的版本，审判机关根据在案证据作出的判决于法有据；当然更多人认为黄某的行为不构成犯罪。而在学界，笔者所见的学者（包括中国政法大学的罗翔教授、四川大学的韩旭教授和华东政法大学的李翔教授等，因笔者见识浅陋，没有全面了解学界的观点，如有错误还请谅解）均认为黄某行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，主要依据在于三点：1、行为人主观上不具有寻衅滋事罪必备的要件，即所谓“流氓动机”；2、行为人实施的行为不属于强拿硬要公私财物；3、行为人的行为没有破坏社会秩序。当然，大部分学者和实务工作者并没有直接批判寻衅滋事罪的存在本身的问题，但可以说，学界普遍认可要尽可能的限制寻衅滋事罪的适用。

不仅是在学界，寻衅滋事罪在社会公众视角下也是一个独特的存在，有时它是不当司法的代名词，有时它又是惩治恶劣犯罪的安全网，最为重要的是，它基本上每次出现都是完全不同的形态：有时是殴打他人、有时是在互联网上发表不当言论、有时是非法催收债务、有时是违反行政法规私搭浮桥。这其实就反映出寻衅滋事罪的核心问题：是否所有看似恶劣的违法行为都是寻衅滋事罪，或者说都可以是寻衅滋事罪？

寻衅滋事罪长期以来为人诟病的一点，就是其无所不包的“口袋罪”属性。在此不多赘述口袋罪的定义，可以参见张明楷教授的相关论文。笔者认为，口袋罪的最本质特征，就是难以总结和限定其规范的行为模式的共性特征，因而可以无限扩大解释。因此笔者并不慎赞同将以危险方法危害公共安全罪列为口袋罪之一，该罪名之所以被滥用，主要是因为没有正确把握本罪与放火罪、投毒罪、爆炸罪、决水罪的关系，即认为本罪的行为不必与后四个罪名有同质性，其危害程度可以小于后四个罪名，实际上本罪要求对公共安全的危害程度等同于后四个罪名，只要把握这一点就基本不会出现对本罪的滥用。因此笔者认为，现行刑法中特征最为显著的口袋罪只有两个：寻衅滋事罪和非法经营罪，此外，虽然近年来刑法新增的帮信罪有发展为口袋罪的趋势，但毕竟属于新出现的罪名，随着近来学术界和实务界对该罪名的研究逐渐加深，其过度适用的现象应该能够有所缓解，因此笔者不将其归纳为口袋罪。本文所主要讨论的，是口袋罪中打击范围最为宽广的寻衅滋事罪。

刑法第二百九十三条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。以上即为寻衅滋事罪法定的四种行为模式和加重情节。从文义即可看出，寻衅滋事罪的适用范围包括侵害生命权、身体权的行为、侵害人身自由和意思自由的行为、侵害财产权的行为、侵害公共秩序的行为等等等等，基本上可以说是无所不包了。而该罪对行为的要求是破坏社会秩序，这又是一个极为抽象的概念，不客气的说，所有的犯罪行为乃至违法行为都是对社会秩序的破坏，因为每一个社会成员遵守法律就是一个社会最重要的秩序。为了进一步限制，本罪又要求这些行为达到情节恶劣的程度，那么情节恶劣又是什么呢？以第一项规定的随意殴打他人为例，司法实践中通常认为致他人轻微伤即为情节恶劣，但刑法规定故意伤害致人轻伤的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而本罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，也就是说，一个造成轻伤的故意伤害行为既犯本罪，又犯故意伤害（致人轻伤）罪，根据竞合理论，应当从一重罪论处，即定寻衅滋事罪。那么故意伤害罪（致人轻伤）罪还有存在的必要吗？如果说二者的区别在于“随意”和“故意”，那么又如何区分二者？再举一个例子，司法实践中存在将网络空间认定为公共场所，进而认定在网上散布编造不属于险情、疫情、灾情、警情的虚假消息并引起大规模转发的行为构成寻衅滋事罪的判例，而传播虚假的险情、警情、灾情、疫情消息的危害性明显大于传播其他虚假信息，但在法定刑上，传播虚假信息罪的基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，只有在造成严重后果的情况下才加重为三年以上七年以下有期徒刑，显然是低于寻衅滋事罪的，这明显是一种重罪轻刑、轻罪重刑的罪刑倒挂现象，而这并非孤例，事实上，在如非法催收债务罪、侮辱英烈罪等罪名出现之前，这些行为都被定性为寻衅滋事罪，而新出现的罪名的法定刑往往低于寻衅滋事罪，也就是说，当刑法没有明确规定某一个行为构成什么犯罪时，这个行为构成法定刑更重的寻衅滋事罪，而当刑法明确规定某一个行为构成特定罪名后，这个行为却构成法定刑更轻的其他罪，这与刑法的可预测性要求明显相悖。可以说，近来在积极刑法观的影响下进行的种种轻罪立法，在一定程度上逐渐削减着寻衅滋事罪的适用范围，也就意味着寻衅滋事罪存在的必要性越来越低。

毫不避讳的说，笔者反对寻衅滋事罪的存在，并不断思索如何解构或者重构寻衅滋事罪（然而由于学识浅薄并没有得到成型结果）。但在现行法律制度下，只能尽可能减少限制寻衅滋事罪的适用，以文题的洮南私搭浮桥为例，如果现有的一切对黄某不利的证据都能得到证实，那么黄某等人的行为即使构成以下犯罪也不构成寻衅滋事罪：1、针对黄某开挖枯水期能够通车的河道，致使无法通车的行为，可能构成破坏交通设施罪（不过如果不能认定该路段为道路的不能认为构成本罪，或者如果认定没有造成具体危险也不能构成本罪）；2、针对黄某强行收取过桥行人费用的行为，如果使用了暴力、胁迫手段，则可以认定为构成强迫交易罪；3、如果黄某存在阻碍行政部门行政执法的行为，符合妨害公务罪构成要件的，构成该罪。但在笔者看来，结合目前的证据尚不能确定这三项罪名成立，因此不再过多分析，以俟进一步的调查。

最后谈几点由本案产生的心得

1、关于刑法谦抑性、积极刑法观和其他刑事政策与观念

就在笔者准备结束本文前，正好看到两位刑法学者就本案的评论，提到了刑法谦抑性的问题。的确，刑法是维护社会秩序的最后一道防线，其造成的后果也是最为严重的，所以在面临可刑可民、可刑可行的案件，刑法要保持其谦抑性，先让民法与行政法发挥作用。但是，刑法在适用上的谦抑性并不一定意味着制定上的谦抑性，近来我国刑法的罪名不断增加，且新出现的罪名法定刑普遍偏低，这种积极刑法观也受到一定的批判，认为刑法要保持其谦抑性，不能所谓“应激性立法”。但笔者认为，随着时代的发展，一方面社会对稳定秩序的要求不断提高，另一方面新兴的具有刑法上可罚性的侵害法益行为层出不穷，刑法出现新罪名是必然的，而法定刑的普遍降低也是总的趋势，不能以刑法谦抑性为由闭塞刑法的发展路径。这一点在其他部门法也可以适用，如民法上的无过错责任原则，就是随着科学技术的发展出现了重工业事故、环境污染事故和公共交通事故等一旦发生危害巨大、事故原因难以证明且风险的制造者通常能风险行为中获取较大利益的现象，如果继续坚守民法上的过错责任原则，明显对这些事故中的受害者不利，因此民法作出了相应调整。无论是刑法、民法还是任何的部门法，其都必须与特定的社会基础适配，否则便不能发挥调整社会秩序的效果，甚至适得其反。

当今互联网上有一个有趣的现象，也就是所谓的“微博定罪，死刑起步”，这说明了一个问题，即我国社会普遍仍偏重刑罚的报复功能和一般预防功能（对尚未犯罪的社会公众的警示教育功能），而轻视其特殊预防功能（对犯罪的行为人的改造教化功能），这与我国长期以来的思想文化背景有很大的关系。而这种现象的另一个侧面就是，在我国犯罪的代价，除了被定罪量刑之外，还包括刑法结束后来自社会的近乎永久性的负面评价和权利限制，乃至波及家人。这并不符合罪刑法定原则和罪责自负原则，在步入轻罪化的今天，也不符合罪责刑相适应原则。因而如何更好发挥刑罚对犯罪分子的改造作用，以及如何尽可能消除“法外之刑”的影响，应当成为我们努力的方向。

2、看本案判决书的感触

昨天笔者在网上看到了本案的判决书，应该说大失所望，一个有十八名被告人、积压多年、本身富有争议、必然在当地造成较大影响的案件的刑事判决书，说理部分竟然如此草率，完全没有阐述法官认定被告人的行为构成寻衅滋事罪的原因，断然作出此等判决。我国的法律制度并非英美法系的判例法，法官自由裁量的发挥空间较小，但并不代表判决书就不需要说理。尤其是刑事判决，对判决理由的说明不仅是对被告人辩护权利的保障，也起到说服有罪的被告人认罪伏法的教育作用和对社会公众的警示作用。很多学者评价本案的法官是“机械司法”，没有对本案被告人的行为、寻衅滋事罪的构成以及此罪与彼罪的关系产生正确认识，进而错误的适用了法律，这一点在判决书中暴露无遗。

3、关于罗翔教授对本案的评述与部分人对罗翔教授的评价

笔者前几日在B站看到罗翔教授关于本案的视频时，其播放量已经超过400万，可见罗老师在B站以及众多互联网平台上经久不衰的影响力。然而近来也有部分人对罗老师作负面评价，不分青红皂白的批判其言论乃至诋毁其人格，笔者没有了解过这些人如此做的深层次原因，不过这大概是任何一个与公众距离较远的领域的人出圈的必然宿命，或者说是每一个公众意见领袖的宿命。

罗翔教授在笔者初学刑法时对本人产生了较为深远的影响，他主张的三阶层构造至今仍为笔者所坚持使用。不过随着笔者学习的深入，对刑法的认识不再像过去那样简单，也开始与罗老师的某些学术主张相悖，比如就是否应当提高收买被拐卖妇女儿童罪的法定刑的问题，笔者不支持提高法定刑，而认为改善现行司法实践中本罪与后续的非法拘禁罪、强奸罪等罪的罪数关系的认识（以数罪并罚取代只罚一罪）是更为必要的。但是，这并不是对主张提高法定刑的学者的否定。法律从来是平衡的艺术，绝大多数问题都没有绝对的对错，无非是在价值天平上关于更偏向与哪一侧的问题。

张明楷教授在自己的文章里写过这样一句话：“不要见到与自己不同的观点就反感、就愤慨；不要一看到不同立场的论著，就只是喜欢从中挑几个自己可以批判的段落；更不要在找不到可以批判的段落时，就歪曲别人的观点进而展开批判；也不能带着偏见去阅读，将别人的意思曲解为就是自己所要批判的内容；更不能以愤怒代替理由与判断，因为源于愤怒的论证都是不可靠的。”这应当成为所有社会科学研究者在面对自己的反对观点时的心法。