前言 

规范思维方法要求我们作答刑法学问题时，尽可能寻求规范上的根据，因为具有规范根据的论证是“见血封喉”的论证，论证的说服力将大大增强，否则就可能陷入公说公有理、婆说婆有理的争论不休局面。通过规范刑法学思维的养成，有利于我们对刑法学问题展开教义学的思考，实现刑法思维的定式化和规范化，通过这种思维方法，我们就能将现有掌握的刑法学知识尽可能进行高效输出。

一、前言

就刑法学的学习方法而言，不少教授名家已经撰写过相关文章，例如，桑磊所编的《法学第一课》便收录了清华张明楷老师（《刑法第一课 》）、人大李立众老师（《刑法学修习大法》）所撰写的刑法学习经验笔谈；又如，北大陈兴良老师也以“刑法的为学之道”为题写过相关文章；再如，周光权老师也以随笔的形式出版了《刑法学习定律》，以富有亲和力的口吻、幽默细腻的笔触，描绘出由16个刑法学习定律组成的刑法方法论图卷。

此外，梳理刑法方法论的相关专著，我们也可以发现，先后有梁根林教授主编的《刑法方法论》（北京大学出版社2005年版）、陈兴良教授所独著的《刑法的知识转型：方法论》（中国人民大学出版社2017年版）等书籍。那么，问题来了，既然名教授们早就刑法学学习方法发表过高见，珠玉在前，本文的写作意义何在呢？

因此，在正式进入实质性内容的展开之前，有必要首先明确本文的写作定位和服务对象，回答以上一连串的提问。我认真思考了一下，本文的定位在于以应试性为主、以学术性为辅展开行文，以人大法学考研真题为说明样本，基于此漫谈刑法学学习方法，同时兼及论述学习刑法的“浅见”。而自己作为人大刑法学硕的曾经上岸者，也进行了长时间的认真备考和多次“反求诸己”式的总结反思，自忖自己在这一方面还是有一定的发言权。是故，虽然我内心惶恐，但还是鼓足勇气去撰写本文。

齐佩利乌斯说，“法学方法是指以理性的、因而也是可论证的方式探求开放性问题之答案的路径。”在学习方法中，最重要是思维方法、思维规则、思维套路。只有掌握正确的思维方法，准确、娴熟、高效地运用法学原理，才能保证案件处理结论的妥当性。因为，法条可能会改变，图书馆可能会由于法条改变而多出一堆废纸，但是思维方法的训练和养成是伴随任何一个法律人的终身；而且，良好的思维方法确实会让一个法律人终身受益。

对于刑法学这门规范科学来说，我认为，刑法学作为一门规范科学，最重要的刑法学思维方法是规范思维方法。在我们输出刑法学知识时，需要掌握规范思维方法，才能保证我们输出是严谨的。本着“片面而深刻”地考虑，这篇短文主要言及规范刑法学思维方法，不将镜头聚焦过长，避免对各种刑法学方法进行浅尝辄止地论述。至于刑法答题技巧，如“七选三”时代的材料分析题、案例分析题、法条分析题、论述题，以及“七选五”时代的名词解释、概念比较题，我们将另外撰写短文进行展开，此处不赘，日后再聊。

二、规范刑法学思维与教义学思考

用一句夸张的话来说就是，讨论刑法问题的时候不看刑法典就是耍流氓。我们在答考研刑法题的时候，通常都会说根据某某刑法条文，以便让自己的观点得到规范的支撑，这其实在某种程度上就是一种规范思维方法的应用。在我看来，规范刑法学思维方法与刑法教义学的兴起密切相关，规范法学思维要求我们坚持教义学的思考方法。关于刑法教义学的立场与方法，冯军教授和张明楷教授都曾做过精辟且细腻的论述，推荐大家尤其是立志攻读刑法学硕士的考生去阅读一下。接下来，我将以教义学思考为切入点，对规范刑法学思维方法的运用进行铺陈：

（一）导入：何谓刑法教义学

众所周知，一直以来在刑法学界有一个时髦的热词叫做“刑法教义学”，相信各位小伙伴们早就有所耳闻。无疑，规范思维方法的树立要求我们坚持刑法教义学的思考方法。按照我国刑法教义学的旗帜人物之一——人民大学冯军教授的说法，“刑法教义学是一门研究刑法规定的解释、体系化和发展以及刑法领域中各种科学理论观点的学科。它通过自己与现行法的联系和自己的解释方法，与刑法史学、刑法比较学区别开来，也与刑事政策学区别开来。”这句话听起来比较抽象，还是让人一头雾水。因此，需要举例进一步说明。陈兴良教授曾经举过一个例子来说明刑法教义，大致是：《刑法》第196条第3款“盗窃信用卡并使用，定盗窃罪”，如果认为这款是注意规定的话，从中可以抽象出一条教义学规则【当然，我不赞成这一条教义学规则】，即“不法取得信用卡+使用信用卡的行为，按照不法取得信用卡是何种性质的行为定性即可”。该教义学规则可以推而广之，进而用于解释其他刑法学条文和适用到其他类型的刑法学案例中去，由此可得，抢劫信用卡并使用也应该定抢劫罪，诈骗信用卡并使用也应该定诈骗罪，抢夺信用卡并使用也应该定抢夺罪。此外，还可以将这一条教义学规则举一反三，即取得财物的行为（源头行为）最重要，伪造假币并使用则按照源头行为定罪，直接定伪造货币罪即可。要而言之，这条规则是从刑法典规定中抽象出来，因而具有较强的说服力，学者对其进行了教义学的“包装”，因而成为了一条教义学规则。

在我看来，规范刑法学思维的树立和养成需要我们坚持刑法教义学的思考方式就是：

1、其一，在刑法本身有规定时从刑法规定思考，这就是规范刑法学的思维方法。如信用卡诈骗罪中的“信用卡”怎么理解，立法解释规定借记卡也是信用卡。那么在刑法学人士的眼中，借记卡在刑法上就是信用卡。当然，这可能不符合金融领域人士的理解，借记卡怎么可能是信用卡呢？然而，至少在刑法领域将借记卡理解为信用卡，这就是规范论思维。又如，2020年12月人大法学学硕考研初试的论述题中，“刑法中如何评价以牺牲他人生命保护某人生命的避险行为”，我们思考这一问题首先回到法条规定，即《刑法》第232条故意杀人罪之规定、《刑法》第21条紧急避险、《刑法》第16条不可抗力、《刑法》第28条胁从犯之规定；然后再是法无明文规定的超法规责任阻却事由——无期待可能性。

2、其二，我们可以发现，其实，很多概念刑法条文对此没有明文规定，像未遂犯的着手、绑架罪的绑架、盗窃罪的盗窃。对于这些概念，我们需要进行价值判断、规范判断的思考：①我们应当根据条文的立法目的进行思考，像后文所将要提及的，如何从规范上理解盗窃罪的实行行为，必须要联系第263、264、267条之规定。因此，当着被害人的面，取走被害人的财物，只要没有危及人身安全的属性，这样的行为就不属于抢夺行为。而应认为，这样的行为要落入盗窃罪的处罚范围，以平和手段取得财物就是盗窃行为。举例说明之，2016年12月人大法学学硕考研初试真题中的材料分析题有一小问即“若肇事人逃逸后主动投案，肇事人是否成立自首？”，这需要结合自首制度的立法目的来进行论证，即自首是出于功利主义的需要、旨在节约国家刑事司法资源，只要客观上起到了帮助国家节约了司法资源的作用，又符合“自动投案+如实供述”，就应认定为自首。也就是说，将该种情形认定为自首，有利于鼓励肇事者及时归案、配合司法机关处理案件、及时赔偿被害人损失，符合自首制度设立的主旨。②根据刑法的机能和刑法的任务进行思考。我们要充分发挥秩序维持机能，人权保障机能，以及法益保护机能，同时也要落实罪刑法定机能。例如，在作为义务的来源问题，我们需要从刑法的任务、立场进行思考。正是基于此，我们认为，2020年12月人大法学学硕考研初试的案例分析题中，店员不应构成相应的不作为犯罪。

（二）教义学思维运用之例证一

“说一千，道一万，不如一道真题来得快”，以下以2018年12月人大法学学硕考研初试真题为例进行说明，当年以法条分析题的类型考察了如何解释《刑法》第238条第2款【原题大致为→《刑法》第二百三十八条第二款：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”。问题是“请分别谈谈你对句号前后两部分的理解”。】阿列克西曾经说过，“教义学具有三大追求，分别是刑法条文规定的解释、刑法知识的体系化、解决个案”。这一法条解释题生动体现刑法教义学的上述三大功能，详细论述如下：

就《刑法》第238条第2款前段而言

①该款系非法拘禁罪的结果加重犯之规定，即非法拘禁行为本身所包容的暴力过失致被拘禁人重伤、死亡【首先你要说明前段规定论述的是啥，以简洁的寥寥数语提纲挈领地说明一下即可。至于为何强调是“在非法拘禁过程中非法拘禁本身的手段过失致人重伤、死亡”，那是因为解释刑法条文需要结合刑法条文规定的法定刑，你要思考解释情形能不能被这个条款体现的法定刑幅度所包容评价】。

基本行为是非法拘禁行为，加重结果是重伤、死亡结果。【既然是结果加重犯，还涉及到结果加重犯这一刑法学概念如何在非法拘禁罪中得以运用。我国刑法典并不像德国刑法典那样法律明文规定了结果加重犯之概念，在我国，结果加重犯更多地是一个刑法条文提炼出来的学理概念，学者们通过刑法分则关于结果加重犯规定条文、刑法总则规定以及既有的教义学知识，进行概念上的推演，阐述结果加重犯这一套概念的原理，籍此将刑法学知识体系化和系统化。由此，我们得出了刑法学中结果加重犯的一系列构成要件。也即是说，教义学就是将没有逻辑的一连串知识讲述地更加精致和有逻辑，形成了教义（dogma）。】

人大陈璇教授曾经就此举过相应的三个例子，即在拘禁过程中绳子绑得过紧而导致血液不流通死亡，或者是在数九寒天把被拘禁人关在地窖里面没开暖气把被害人冻死了，或者是在被拘禁人装在袋子里将被害人闷死了。【正如考夫曼等人所言，刑法教义学保证司法实践中处理具体案件能够得到妥当的结论。刑法教义学具有实践功能，教义学是实务工作者和法学家共同对话的一个平台，并非是纸面上的“屠龙术”，而是能够运用到实战的“决疑术”。进言之，离开案例的说理都是苍白无力的，当同学们解释刑法条文捉襟见肘的时候，不妨举例子说明适用这个条文的典型案例，典型案例撰写不需要很严谨，只需要将最主要案情大致交待清楚即可。】

②根据结果加重犯的成立条件，要求重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系，即直接性要件（也就是说，行为人在实施非法拘禁的基本行为之后或者之时，被害人自杀、自残、自身过失等造成死亡、伤残结果的，因缺乏直接性要件，不宜认定为非法拘禁罪的结果加重犯）。【为何要附加“直接性”的要件，这就需要回到结果加重犯这一概念背后的原理。教义学知识的建构并非是杂然无章和毫无缘由，以结果加重犯为例，之所以立法者规定结果加重犯，是因为立法者认为基本犯罪行为发生加重结果的盖然性很大，即很容易发生加重结果的基本犯罪行为具有内在引起加重结果的类型性危险性。如果是盗窃行为引起精神脆弱的他人脑溢血死亡，立法者则没有必要就这种小概率事件单独规定一个盗窃致人死亡的结果加重犯。同时这也体现了立法者刑事政策上的考虑。但深究起来，我们可以发现，结果加重犯规定或多或少有些结果责任的残余，原因在于结果加重犯的法定刑过重，在我国实定法规定中结果加重犯的法定刑远远超出故意犯和过失犯的法定刑之和。进言之，解释者应严格限制结果加重犯的成立范围】

③另外，基于责任主义的要求，行为人对重伤、死亡结果必须具有预见可能性，即对加重结果至少有过失。【这也是严格限制结果加重犯的成立范围之体现，同时体现了《刑法》总则第14/15/16条对解释分则规定的指导作用】

同理，就《刑法》第238条第2款后段而言

①《刑法》第238条第2款后段系非法拘禁罪的转化犯之规定，即行为人在非法拘禁他人的过程中，使用了非法拘禁以外更高程度的暴力导致被拘禁人伤残、死亡，行为人的行为已经超出了非法拘禁行为的本来意义，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

②这里所谓“伤残”应当是指伴随有严重残疾程度的重伤，而不是一般意义上的“重伤”，应当在“处十年有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的范围内量刑。【这是对“伤残”的教义学解释，如何理解主要是结合《刑法》第234条故意伤害罪的法律条文进行体系解释的结果。体系解释是指我们在解释条文含义的时候，要将刑法条文放在整个刑法学框架体系当中进行理解；体系解释要求体系思考，而体系性思考是我们研究刑法学问题的一个思考方法，其要求我们思考一个问题时，思考结论须与整个刑法学知识要保持一贯和协调】

③刑法第238条第2款后段的规定，属于法律拟制而非注意规定，将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。换言之，只要非法拘禁的行为人使用暴力致人死亡的，即使其没有杀人的故意，也应认定为故意杀人罪。当然，根据责任主义原理，成立转化犯要求行为人对伤残、死亡具有预见的可能性（过失）。【当然肯定有论者质疑，凭什么要求行为人对结果有预见可能性？凭什么要坚持责任主义原理？我认为，这个问题不难回答，即责任主义原理是基于实定法规定而提炼出来的教义学原理，教义学原理虽然可以被推翻，但是我们不能随便推翻一个教义，教义学有约束人们随意创新的功能。换言之，不经过充分论证，不能随意推翻教义，否则法律判决就丧失可预期性。】

因此，如果行为人在非法拘禁过程中，产生杀人故意并实施杀人行为的，应数罪并罚，不应再援引刑法第238条第2款后段之规定。【这也体现了刑法知识的体系化，刑法学有各种各样的知识，教义学具有将这些知识理顺和体系化的功能】

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