商法思维是一个由商法理念与价值、司法三段论、思维模式、商法解释、利益衡量和价值判断组成的严密的逻辑体系，其中商法理念与价值是商法思维的逻辑内核与逻辑起点，形式逻辑（三段论）是商法思维的逻辑推理工具，思维模式是商法思维的认知框架，商法解释是商法思维的媒介工具，利益衡量和价值判断是商法思维效果的矫正手段。 

一、商法思维的逻辑结构

从思维方式的角度看，商法思维是指法律人根据商法理念观察商事法律现象、认识商事法律规律所具有的一种独特的思维方式。从思维方法的角度看，商法思维是指法官在商法理念的指引下，根据价值取向，运用法律逻辑，通过论证、推理、解释，思考、分析、解决问题的思维方法，是法官解决法律问题所采用的具体方法。在司法适用中，商法思维一般是指方法论意义上思维方法。商法思维是一个由商法理念与价值、司法三段论、思维模式、商法解释、利益衡量和价值判断组成的严密的逻辑体系，其中商法理念与价值是商法思维的逻辑内核与逻辑起点，形式逻辑（三段论）是商法思维的逻辑推理工具，思维模式是商法思维的认知框架，商法解释是商法思维的媒介工具，利益衡量和价值判断是商法思维效果的矫正手段。

二、商法思维适用的认知框架：思维模式的应用

(一)商法思维模式的类型商法思维模式主要有构成要件思维模式、法律关系思维模式、请求权基础思维模式、类型化思维模式和概念思维模式五种类型。1. 构成要件思维模式把法律规范或法律条文中的一定内容归结为由几个构成要素组成，每一个要素称为一个构成要件，一旦具备这几个构成要件，则发生法律条文中规定的法律后果，而把法律构成要件用于分析解决某类案件的思维方式，就称之为“构成要件思维模式”。构成要件思维模式主要是用来分析法律规范的一种思维分析框架。2. 法律关系思维模式法律关系思维模式，是指理顺不同的法律关系，确定其要素及变动的情况，全面掌握案件的性质和当事人的权利义务，以准确适用法律的一种思维模式。法律关系思维模式是在司法三段论中寻找案件事实与规范要件之间联系的基本方法。3. 请求权基础思维模式请求权基础思维模式，是指通过寻求请求权基础，将小前提（法律事实）归入大前提（法律规范），从而确定请求权是否能够得到支持的一种分析方法。请求权基础思维模式也是连接事实要件与规范要件的重要方法。4. 类型化思维模式类型化思维模式的特点并不是通过定义的方法，而是通过对法律规范所涉及的对象按照事物的根本特征为标准进行分类，从而实现法律规范的具体化。类型化作为一种思维方式的重要性也将日益凸显，成为法律思维中的一项重要模式。5. 概念思维模式概念思维模式就是通过界定概念的内涵和外延来把握法律条文意旨的法律思维模式。概念思维模式在商法思维中的意义表现在：第一，概念思维是其他思维模式的基础与前提。第二，概念思维是商法解释的重要工具。(二)司法适用中商法思维模式的特殊性由于商事法律关系及商事法律规范与民法不同，因此商法思维模式在司法适用中表现出不同的特点。1. 商事案件中的法律关系更为复杂，用法律关系思维模式分析商事案件时要探究法律关系的本质由于商事活动的创新性，商事法律关系比民事法律关系更加复杂：一是商事法律关系涉及的利益主体比较多。二是商事法律关系中的内容，即权利义务比较复杂。三是有些商事法律关系的性质比较难以认定。因此，运用法律关系思维模式分析商事案件时，不能拘泥于法律关系的形式，而要探究法律关系的本质。2. 运用请求权基础思维模式分析商事案件有时比较困难，需要结合其他思维模式一起分析第一，商事权利体系零散不系统，商事请求权基础的检索比较困难。第二，商事权利的内容与结构更加复杂，权利性质的认定和归类比较困难。第三，请求权基础思维模式的适用范围较窄。3. 类型化思维模式在商法思维中的作用越来越明显第一，类型化思维模式对商事主体的分析具有重要意义。在商法中，由于商事行为种类不同，商法对于商事主体及其法律责任是按照类型进行规定的。因此，用类型化思维模式分析商事主体制度非常恰当。第二，类型化思维模式在分析商事关系、商事行为中具有重要的作用。商事主体在营利的驱动下，在商事活动中创新了许多新的交易模式和交易行为，形成了纷繁复杂的商事关系，这些商事关系包含了一些复杂的内部构造和多重环节，突破了传统的民法和商法中的行为规律与行动准则，权益关系复杂难以定性。商法学者把商事关系通过类型化的方法进行分类，使得纷繁复杂的商事关系变得更具体。

【案情】28分

　　林枫、刘月和孙苗苗是木通公司的股东，林枫担任公司法定代表人，与刘月是恋人关系。

　　2015 年 4 月，木通公司与林枫、刘月、赤虹、季羽设立遥畅公司，签订了《投资人协议》，签署了《遥畅公司章程》，规定遥畅公司的注册资本是 5000 万元。其中，木通公司认缴 2000 万元，林枫认缴 1000万元，刘月认缴 500 万元，赤虹认缴 1000 万元，季羽认缴 500 万元。

　　《章程》还规定，木通公司和赤虹的出资应在公司设立时一次性缴足， 林枫、刘月、季羽认缴的出资在公司设立后3年内缴足。同一天，赤虹与孙苗苗签订了《委托持股协议》，约定:赤虹在遥畅公司认缴的出资由孙苗苗实际缴纳，股权实际为孙苗苗所有，孙苗苗与赤虹之间系委托代持股关系。孙苗苗与赤虹将该《委托持股协议》进行了公证。

　　遥畅公司顺利成立并领取了企业法人营业执照，营业执照上注明:注册资本 5000 万元，实缴 3000 万元，认缴 2000 万元。刘月是遥畅公司的法定代表人。木通公司和孙苗苗均按章程的规定以向公司账户汇款的方式足额缴纳了出资，汇款单用途栏内写明“认缴股款投资款”。

　　2016 年 12 月，林枫分两次从其银行卡向刘月银行卡分别汇款 100 万元、80 万元。到款当日，刘月将这两笔款项均汇入遥畅公司账户，汇款单用途栏内写明“投资款”。刘月认缴的出资，尚有 320 万元未缴足。

　　2016 年 12 月，季羽向遥畅公司账户汇款 100 万元，尚有 400 万元未实际缴足。

　　2017 年 1 月，季羽拟转让股权，其他股东不主张购买，季羽最终将股权转让给紫萱公司，并办理了股权变更登记。

　　2017 年 3 月，林枫与刘月关系破裂。在刘月的操作下，遥畅公司会计李梅与木通公司签订了《股权转让协议》，将木通公司对遥畅公司的股权转让给李梅，该《股权转让协议》上加盖有木通公司公章，法定代表人签字一栏林枫的签字则是刘月伪造的。遥畅公司持该《股权转让协议》到公司登记机关办理了股权变更登记，李梅未实际向木通公司支付股权转让款。

　　2017 年 4 月，李梅与彩钢公司签订《股权转让协议》，李梅将其名下的遥畅公司股权转让给彩钢公司，彩钢公司向李梅支付全部股权转让款 3000 万元，遥畅公司为彩钢公司办理了股权过户变更登记。

　　2017 年 8 月，赤虹因拖欠小额贷款公司借款，被法院判决应偿还借款本金 300 万元及相应的利息及罚息。小额贷款公司申请法院强制执行， 法院查封了赤虹在遥畅公司的股权，对此，孙苗苗提出案外人异议。

　　2017 年 9 月，遥畅公司因不能偿还银行到期借款 3000 万元本金及利息，被银行起诉到法院。在该案一审审理期间，银行以林枫认缴的出资未足额缴纳为由，追加林枫为被告，请求林枫对银行债务承担连带清偿责任。

【问题】

1.如林枫以刘月用于出资的 180 万元是他所汇为由，主张确认刘月名下的股权实际为林枫所有，该主张是否成立?为什么?

2.季羽向紫萱公司转让股权时，其认缴的出资尚有400万元未缴纳， 如认缴期限届满，遥畅公司是否可以向紫萱公司催缴?为什么?

3.木通公司与李梅公司签订了《股权转让协议》，并将股权过户到李梅名下，据此是否可以认定李梅已取得遥畅公司的股权?为什么?

4.根据题中所述事实，是否可以认定彩钢公司已取得遥畅公司股权?为什么?

5.孙苗苗的案外人执行异议是否成立?为什么?

6.在银行诉遥畅公司和林枫的清偿贷款纠纷案件中，林枫是否应当对公司债务承担连带责任?为什么?

答：

1.如林枫以刘月用于出资的 180 万元是他所汇为由，主张确认刘月名下的股权实际为林枫所有，该主张是否成立?为什么?

答：不能。根据《公司法》及其相关司法解释的规定，股东应向公司履行出资义务，方可取得股权。本案中，林枫给刘月汇款并未注明是自己的投资款，而是刘月以自己的名义对公司的出资，因此直接向公司履行出资义务的是刘可。林枫可以就汇款对刘月享有债权，但该主张不能成立。

2.季羽向紫萱公司转让股权时，其认缴的出资尚有400万元未缴纳， 如认缴期限届满，遥畅公司是否可以向紫萱公司催缴?为什么?

答：不可以。根据《公司法》及其相关司法解释的规定，瑕疵股东转让其股权，受让人知道或者应当知道的，公司可以要求转让股东补足、受让人承担连带责任。本案中，紫萱公司并未显示出知道或应当知道，因此，如认缴期限届满，遥畅公司只能要求季羽补足出资，不能向紫萱公司催缴。

3.木通公司与李梅公司签订了《股权转让协议》，并将股权过户到李梅名下，据此是否可以认定李梅已取得遥畅公司的股权?为什么?

答：不能。

（1）根据《公司法》及其司法解释的规定，有限责任公司对外转让股权的，应当经其他股东过半数同意。本案中，该转让并未征求其他股东的意见，属于程序不合法。

（2）刘月伪造木通公司法定代表人签字，将木通公司对遥畅公司的股权转让给李梅属于无权处分。李梅未实际向木通公司支付股权转让款，且一月以后就将该股权转让，主观上推定为恶意，即便已经办理了过户登记，也不符合善意取得的条件，因此不可以认定李梅已取得遥畅公司的股权。

4.根据题中所述事实，是否可以认定彩钢公司已取得遥畅公司股权?为什么?

答：可以。根据公司法及司法解释的有关规定，无权处分的股权，如果受让人满足主观上善意、支付了合理的对价且办理了股权登记，则可以取得该股权。本案中，彩钢公司并不知道李梅的处分属于无权处分，主观上为善意，且支付了全部股权转让款 3000 万元，并办理了股权过户变更登记，符合善意取得的条件，可以取得遥畅公司股权。

5.孙苗苗的案外人执行异议是否成立?为什么?

答：不成立。根据公司法及司法解释的有关规定，为保护第三人对权利外观的合理信赖，实际出资人不得以其与名义股东之间存在代持股协议对抗第三人。本案中，赤虹在对外登记上显示为股权的实际所有人，为保护小额贷款公司对权利外观的合理信赖，孙苗苗不得以其与赤虹之间存在代持股协议对抗，案外人执行异议不成立。

6.在银行诉遥畅公司和林枫的清偿贷款纠纷案件中，林枫是否应当对公司债务承担连带责任?为什么?

答：不应当。（1）遥畅公司在设立时章程规定，林枫认缴的出资在公司设立后3年内缴足，此时还未到期限，公司也未出现破产的情形，因此银行不能要求林枫承担清偿责任。（2）即便可以，出资瑕疵的股东在其未出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任，而非连带责任。

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