考研真题笔记：马工程《行政法与行政诉讼法学》（第2版）

第一部分 考研真题精选

行政主体［华中农大2014年研；汕头大学2011年研］

【答案】

行政主体是指依法享有行政职权或负担行政职责，能够以自己的名义对外行使行政职权且能够对外独立承担法律责任的国家行政机关和法律法规授权组织。行政主体具有以下特征：①能依法行使行政职权；②能以自己的名义行使行政职权；③能独立对自己对外行使行政职权的行为承担法律责任。

行政规章［南开大学2010年研］

【答案】

行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称，包括地方政府规章和部门规章。地方政府规章是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定的规范性文件的总称。部门规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定的规范性法律文件的总称。

行政相对人［南开大学2011年研］

【答案】

行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。行政相对人具有以下几个方面的特征：①行政相对人是指处在行政管理法律关系中的个人、组织；②行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人的个人、组织；③行政相对人是指在行政管理法律关系中，其权益受到行政主体行政行为影响的个人、组织。

行政相对人与行政第三人［武大2011、2009年研］

【答案】

（1）行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。

（2）行政第三人是指因受行政权间接作用或约束，其权益受行政行为的效力辐射或影响，因而与行政行为有间接利害关系的行政法律关系中潜在的或暗示的公民、法人或其他组织。

（3）二者的联系：

①这两个概念的提出和确立，都是为了确立其主体地位，把他们从被管理者、服从者的地位上解脱出来，赋予其相应的权利，从而更好地保护其合法权益，推动我国的法制建设。

②二者都是行政法律关系的主体，从范围上讲都是“公民、法人或者其他组织”；都受行政权作用或行政行为的约束和影响，且都与行政主体形成了行政法上的权利义务关系。

（4）二者的区别：

①从实质特征看，行政第三人与行政行为有间接的利害关系。即与行政行为的结果有利害关系，同时，行政第三人受行政权的间接作用或行政行为的间接约束；而行政相对人与行政行为有直接的利害关系，他受行政权的直接作用或行政行为的直接约束。

②从形式特征来看，行政第三人是“暗示的”或“潜在的”行政法律关系主体，一般不能从行政决定书直接看出来，而行政相对人是“明显的”行政法律关系主体，从行政决定书上可直接找到。

依法行政、行政法治与行政法定［武大2005年研］

【答案】

（1）依法行政是指政府的一切行政行为应当依法而为，受法的约束。依法行政是依法治国的基本方略在行政领域的体现。它强调法律是行政机关活动的唯一标准和尺度。任何行政机关都必须在法律规定的范围内活动，不得与法律相抵触。

（2）行政法治是指行政法的基本原则，行政机关是立法机关（权力机关）的执行机关，行政活动具有执行性、从属性。行政机关不得违背法律的规定，行政权的行使必须有法律的授权，其遵循法律优位和法律保留两个子原则。

（3）行政法定是指基于行政权带有扩张性和侵害性，所以必须严格控制行政权的行使，以保护公民的合法权利和利益。因此，行政权行使的主体、程序和职权都必须有法律依据，行政机关不能行使法律没有赋予它的权力。

（4）三者的区别：三个概念的所属领域及层次是不同的。依法行政是整个行政活动的领域所要遵循的基本原则，其指导着整个行政组织体系和全部行政活动。其既是一项基本原则又是对行政组织的基本要求，其着眼点在行政主体之上。行政法治是行政法领域的一项基本原则，其充分体现了对行政组织的行为合法性与正当性的要求，其着眼点在行政行为之上。行政法定是约束行政权的一项基本原则，是行政法“控权论”的集中体现，其着眼点在约束行政权之上。

比例原则［中国人民公安大学2015年研；南开大学2006年研］

【答案】

比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和适当性手段的选择、保障公共利益和相对人权益的均衡，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。根据德国的法制经验，比例原则具体由三个子项构成：

（1）适当性原则。行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为有助于达到相应行政目的或目标时，才能实施。

（2）均衡性原则。行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当和必要的，且可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。

（3）必要性原则。行政机关实施行政行为，必须在多种方案、多种手段中进行选择，择其对行政相对人权益损害最小的方案、手段实施。该原则亦称“最小损害原则”。

国家公职关系［南开大学2005年研］

【答案】

国家公职关系是指公务员因担任公职、执行公务而与作为公权力主体的机关或组织发生的法律关系。公职关系属于内部行政法律关系，是内部行政法律关系的一种。内部行政法律关系除了公职关系以外，还有机关、组织相互之间的关系，机关、组织与内部机构或委托的组织之间的关系等。公职关系从属于外部行政关系，是因外部行政关系而产生的关系。

公务员［沈阳师大2014年研］

【答案】

公务员是国家依法定方式任用的，依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。根据《公务员法》的规定，我国公务员的范围包括中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和民主党派机关这“七大机关”中除工勤人员以外的工作人员。

行政行为［电子科大2011年研］

【答案】

行政行为是指行政主体为规制行政关系，行使职权，具有行政法意义的行为，也包括行政事实行为。它具有以下时代特征：①行政行为的服务性。行政行为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务行为即公务行为。②行政行为的从属法律性。行政权的来源是宪法和法律，行政机关的性质是执行机关即执法机关，行政机关的执法行为必须从属于宪法和法律。

抽象行政行为［东北财大2005年研］

【答案】

抽象行政行为是指行政主体运用行政权，针对不特定相对人制定规制规则的行为，包括行政立法和制定行政规范性文件。行政行为以所针对相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为在形式上是一个行政规范性文件，在内容上全部约束特定的相对人，同时其在作出时的对象是不确定的。

具体行政行为（行政决定）的确定力［南开大学2010年研］

【答案】

具体行政行为（行政决定）的确定力是指已生效具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。这里的改变，既包括撤销、重作，也包括废止和变更。确定力分为：

（1）形式确定力，即不可争力，是具体行政行为对相对人的一种法律效力，指除无效具体行政行为外，在复议或诉讼期限届满后相对人不能再要求改变具体行政行为。

（2）实质确定力，即“一事不再理”，是指行政主体不得任意改变自己所作的具体行政行为，否则应承担相应的法律责任。但是，具体行政行为的实质确定力，并不具有绝对意义，法律安定性原则需要与行政合法性原则平衡，如：①具体行政行为确实存在应予撤销的违法情形，并且撤销该行为并不影响公共利益和他人合法权益的。②法律规范或具体行政行为明文规定可予以改变的。③法律或客观情况发生重大变化的。无效行政行为不具有实质确定力。

行政给付［电子科大2011年研；武大2010年研；东北财大2008年研］

【答案】

行政给付又称行政物质帮助，是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。

（1）广义的行政给付，包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政。其中社会保障行政是指行政主体为保障人民生活达到一定水准而进行的给付活动，包括公共扶助、社会保险、公共卫生、公共医疗和社会福利。

（2）狭义的行政给付仅限于行政物质帮助。行政给付是指行政主体在公民年老、疾病或丧失劳动能力等情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。

行政强制执行［中财2015年研］

【答案】

行政强制执行，是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或者行政机关申请人民法院，依法强制其履行义务的行为。适用行政强制执行的前提条件是行政相对人不履行应履行的法定义务。行政强制执行的主体是行政机关或者人民法院，目的是实现义务的履行，对象具有广泛性和法定性。行政强制执行一般不宜进行执行和解。

行政指导［江西师大2014年研；人大2008年研］

【答案】

行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。其主要特征为：①它是用于实现一定政策的手段和工具；②它是实现行政目标的一个过程；③在时间上，它具有动态展开的要素，具有一定的持续性；④行政规划的内容具有非完结性，并留有一定的余地；⑤一般来说，单纯的综合性规划或指导性规划，并不一定要有具体的法律根据，但当行政规划（指拘束性行政规划）的决定将产生各种权利限制的效果时，则必须要有行政作用法上的具体法律根据。

行政协议［武大2011年研］

【答案】

行政协议，是指行政主体与相对人之间为执行公共事务，实现行政管理目标，适用行政法规则，依双方意思表示一致，设立权利和义务，且有较多特殊性的履行机制的协议。行政协议具有以下特征：①必有一方是行政机关；②双方当事人地位不同；③目的在于实施国家行政管理目标；④双方当事人意思表示一致为成立要件；⑤行政机关享有行政优先权；⑥采取多种法律救济手段。其中许多特征与民事协议有所不同。

行政指导与行政指示［武大2011年研］

【答案】

（1）行政指导是指行政机关基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。

（2）行政指示是指行政主体依靠行政组织的权威，运用行政手段，按照行政组织的系统和层次进行行政管理活动的方法。

（3）二者的区别：

①针对的对象不同。行政指导的对象一般为行政相对人；行政指示的对象一般为下级机关。

②强制性不同。行政指导不具有强制性；而行政指示则具有强制性。

行政行为说明理由制度［南开大学2006年研］

【答案】

说明理由制度是行政程序基本制度之一，是指行政主体作出涉及行政相对人权益的行政行为时必须说明事实根据、法律依据以及行政机关裁量的理由等。行政行为说明理由制度是行政程序公开、公正原则的重要体现和保障。行政主体作出行政决定，应当说明理由；行政主体作出对行政相对人权益产生不利影响的行政行为，必须说明理由。行政机关对相对人采取措施时的说明理由义务，是法治国家行政程序最主要的制度。说明理由制度的主要功效在于，将行政行为的效力和行政权威建立在行政相对人接受的基础上，增强行政行为的说理性和说服力，获得行政相对人的信服和信赖，减少和避免行政争议，也便于化解矛盾，全面提高行政效率。

行政法制监督［电子科大2011年研］

【答案】

行政法制监督是指国家权力机关、国家司法机关、专门行政监督机关及国家机关系统外部的个人、组织依法对行政主体及国家公务员、其他行政执法组织和执法人员行使行政职权行为和遵纪守法行为的监督。其概念具有如下特点：①行政法制监督的主体是国家权力机关、国家司法机关、专门行政监督机关以及国家机关系统外部的个人、组织。②行政法制监督的对象是行政主体及国家公务员、其他行政执法组织和执法人员。③行政法制监督的主要内容是行政主体行使行政职权的行为和国家公务员遵纪守法的行为。

行政赔偿［华中农大2015年研；东北财大2004年研］

【答案】

行政赔偿，是指国家行政机关及其工作人员在行使职权的过程中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。它具有以下几方面的特征：

（1）侵权行为主体是国家行政机关及其工作人员。

（2）是对行政过程中的国家侵权行为造成的损害所给予的赔偿。

（3）请求人是其合法权益受到侵权行为损害的公民、法人和其他组织。

（4）责任主体为国家，但行政赔偿义务机关为致害的行政机关。

行政诉讼参加人［电子科大2011年研］

【答案】

行政诉讼参加人是指依法参加行政诉讼活动，享有诉讼权利，承担诉讼义务，并且与诉讼争议或诉讼结果有利害关系的人。依据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼参加人具体包括当事人、共同诉讼人、诉讼中的第三人和诉讼代理人。其特点有：①以自己的名义进行诉讼；②与行政案件有直接或间接的利害关系；③受人民法院裁判的拘束。行政诉讼参加人与行政诉讼参与人不同。行政诉讼参与人的范围更为广泛，包括行政诉讼参加人。

举证责任［南开大学2005年研］

【答案】

行政诉讼的举证责任是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，其如果提供不出证明相应事实情况的证据，则应承担败诉风险及不利后果的制度。在行政诉讼中，举证责任主要由被诉的行政主体一方承担。行政诉讼在举证责任范围上具有以下特点：

（1）行政诉讼中，被告举证责任的范围包括作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。

（2）被告对被诉的行政行为负有举证责任，并不意味着在行政诉讼中被告对一切事实都负举证责任，而只是在确定行政行为的合法性时，必须由被告承担举证责任。

（3）根据行政诉讼法的规定，原告对其所主张的被诉行政行为违法不负举证责任，但这并不意味着原告不负任何举证责任。

（4）第三人的举证范围，理论观点与实务做法通常是根据第三人的诉讼法律地位确定不同的举证责任。

行政诉讼中的撤诉［南开大学2011年研］

【答案】

行政诉讼中的撤诉是指原告表示或依其行为推定其将已经成立的起诉行为撤销，法院审查后予以同意的诉讼行为。撤诉基于原告的明确表示或由于其消极的诉讼不作为，同时须经法院审查同意。依法律规定，行政诉讼撤诉分为三种类型：

（1）原告申请撤诉。在行政诉讼过程中，当法院受理案件以后，裁判宣告以前，原告请求法院撤回业已成立的诉讼，法院审查同意后，可准许其撤诉。

（2）被告改变自己的具体行政行为并且得到原告的同意，原告同意撤诉，这种撤诉亦要经法院审查准许。

（3）视为申请撤诉。在行政诉讼中，原告并没有明确表示撤诉的意思，但由于其在诉讼中消极的诉讼行为，法院可推定其有意图撤销诉讼的意思，“视为申请撤诉”。

二、简答题

三、论述题

四、案例分析题

第二部分 章节题库

第一章 行政法概述

第二章 行政法的基本原则

第三章 行政组织法

第四章 公务员法

第五章 行政行为概述

第六章 行政立法

第七章 授益行政行为

第八章 负担行政行为

第九章 行政机关的其他行为

第十章 行政司法

第十一章 行政应急

第十二章 行政程序

第十三章 监督行政

第十四章 行政复议

第十五章 国家赔偿与补偿

第十六章 行政诉讼

第十七章 行政诉讼受案范围与管辖

第十八章 行政诉讼参加人

第十九章 行政诉讼证据

第二十章 行政诉讼程序

第二十一章 行政诉讼法律适用

第二十二章 行政诉讼裁判与执行

第二十三章 涉外行政诉讼