招标前签订意向书是否构成提前定标？
在市场交易行为中，交易各方会进行多次谈判，在谈判初期，各方会选择采用签订意向书的方式将初步谈判的内容固定下来，从而为后续签订正式的合作合同奠基。实务中所使用的各类意向书，因名称多样、法律性质认定不明，往往在法律效力及法律后果的认定方面带来许多争议与困惑，尤其对于法定必须招标的项目，招标前签订意向书是否一律导致中标无效或者合同无效，笔者认为存在一定的探讨空间。
一、什么是意向书
在市场交易中，意向书是指当事人双方或多方之间表达合作构想的意向性文件，通常是在合作各方初步接洽后、有意正式达成合作协议前签订，表现形式有意向协议、框架协议、备忘录、谅解备忘录、会议纪要等，主要作用是为了将初步达成合意的内容以书面的形式固化下来，为后续正式签订合作协议和成功的合作开展奠定基础，并且还能通过保密条款防止合作内容的泄漏。
二、意向书的效力
2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“预约效力·违约救济”将“意向书”列为属于预约合同的一种类别，规定一方不履行订立买卖合同义务的，对方有权请求其承担预约合同的违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。但是，在《民法典》第四百九十五条中，不再将“意向书”规定为预约合同的类别，一时间，意向书的法律性质变得模糊。
究其原因，笔者认为是在司法实践中，由于意向书的表现形式、约定内容以及当事人意思表示的程度不同，导致其法律效力呈现多样化，不能一概而论地认定为预约合同，而应该经过一个综合性、类型化地审查过程，透过意向书的形式探究当事人的真实意思表示，从而对意向书的效力作出正确的认定。
笔者认为在司法实践中，意向书的效力类型可以分为三种，一是属于磋商性文件，不具有法律效力；二是属于预约合同；三是属于本约合同：
1、认定意向书属于磋商性文件的观点主要是认为意向书不具备合同的基本要素，未对合同各方设定民事权利义务，因此在合同各方之间未形成民事法律关系【具体裁判观点可以参考（2014）民申字第263号】。
2、认为意向书系预约合同，其法律效力止于本约合同签订时。该观点认为意向书构成预约合同，当事人具有缔约请求权，如不按约订立本约合同，应承担预约合同的违约责任【具体裁判观点可以参考（2018）最高法民终914号】。
3、意向书系本约合同，具有法律约束力。在（2017）粤03民终5299号《民事判决书》中，广东省深圳市中级人民法院认为，虽然三方签署涉案股权交易的合同名称采用了“意向协议”的表述，协议中有关股权估值及转让价格也采用了“暂定”的表述，但协议对标的股权、转让款的支付条件及期限、人员安排、尽职调查、国有股权挂牌转让步骤、违约责任等内容均做了详细的约定，已经具备股权转让合同所需的主要条款，因此案涉《股权转让意向协议》具有本约合同的性质。（2019）最高法民申4137号《民事裁定书》中，最高人民法院持有类似观点。
笔者认为，对于意向书法律效力的认定应当穿透意向书的形式，从文本表现的内容以及结合意向书的履行情况加以判断，如意向书中明确约定了双方的权利义务，以及合同履行的先后顺序、时间、金额，合同条款明确具体，该意向书已经具备合同成立的要件，可以认定当事人已经签订了正式的合作合同。如标的、数量不确定，缺少当事人受其约束的意思表示，一般可以认定为磋商性文件。
三、对于法定招标项目，签订意向书是否构成提前定标之嫌
（一）司法观点比较
意向书实践运用中，另一较大的争议点在于，对于必须通过公开招标确定合作方的项目，在正式招标之前签订意向书是否构成提前磋商、恶意磋商及未投先定等问题。根据《招投标法》第三条，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
鉴于某些工程项目的开发建设难度大、合作方引入困难等原因，发包方会在正式招标之前通过前期磋商寻找合适的合作方式以及了解市场主体的合作意向，在初步沟通的基础上，合作各方提前签订意向书固化合作内容。但是这类合作意向书是否违反《招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的规定，司法实践存在不同的观点：
经过搜集对比，较多的司法判例认为在正式招标前达成的意向书违反招投标强制性规定，导致中标无效。比如，在（2020）最高法民申725号《民事裁定书》中，最高人民法院认为施工方在招投标之前已进场施工并获得了部分报酬，双方就工程承包内容已达成了合意，此种明招暗定、先定后招的行为，违反了《招投标法》的强制性规定，故中标合同《建设工程施工合同》无效。
更有甚者，在（2021）最高法民终1053号《民事判决书》中，最高人民法院认为无论是否属于法定必须招标的项目，一旦确定采用招投标方式订立合同，即应当受到招标投标法的约束，即要通过法律规制招标投标行为，以维护建设工程领域的招投标秩序，否则将导致招投标规则空设，损害其他投标人的合法权益。在该案中，法院认为双方当事人在招投标前已经就涉案工程施工达成一致，并由建投公司提前进场施工，后续招标投标活动仅为履行手续，存在事实上的串通招投标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第53条规定，涉案中标无效，那么依据该中标所建的建设工程施工合同是同一法律关系也属无效。
当然，也有不同观点。在（2020）最高法民申348号《民事裁定书》中，法院认为虽然双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了框架协议，但该协议中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，约定的“项目建筑施工总概算约人民币3亿元”也与《建设工程施工合同》约定的工程价款418332352.72元有明显不同。框架协议签订后，双方按照招投标法的规定，履行了招投标相关手续，即使存在在招投标之前就已经进场施工的情况，但原告并未提供充分证据证明其与被告在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果。因此，判决认定《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不符合法律规定中标无效的情形。
（二）笔者观点
对比上述司法裁判观点，笔者认为，正式招标前签订的意向书是否违反《招投标法》第四十三条，从而导致中标无效或者中标后所签订的合同无效，取决于意向书是否体现了招投标双方已进行实质性磋商，即意向书中是否对交易的标的、投标价格、投标方案等实质性内容进行了明确，而后续的招投标程序只是流于形式。
《招投标法》的立法初衷是为了保护市场竞争秩序，以及潜在投标人公平权益，而并非简单的招标人和中标人之间的合同自治，不管是法定招标项目，还是非法定招标项目，一旦选择通过招投标的程序确定中标人，在招标之前如果就允许招标人和某一投标人进行实质性磋商，内定中标人，实际上就是损害了其他潜在投标人的合法权益，也损害了招投标的社会信用。因此，在实务工作中，笔者建议对于法定招标的项目，必须严格按照招投标法规定的程序严格实施。
此外，特别需要提请注意的是，招标人应当禁止提前进场施工的操作，避免被认定为属于在招标前达成的事实合同，从而导致中标无效。在《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民商事增补卷I》333页观点编号122中，该观点认为相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反。举轻以明重，应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该建设工程施工合同应为无效。
但是在机遇稍瞬即逝以及瞬息万变的交易市场中，市场主体对法定招标项目倾向性希望选择通过签订意向书的方式确定合作意向的话，为避免中标无效，建议市场主体一定要对意向书条款进行精心、巧妙的设计，减少采用“确定性”的表述，更多采用“暂定”“以签订的正式合同为准”等模糊的表述，避免体现合同各方对招标行为已经进行了实质性谈判，降低后续中标无效的风险，从而保障各方主体的权益以及成功合作的开展。
