高文观察 | 保险标的转让规则之反思与完善（二）
高文观察 | 保险标的转让规则之反思与完善（二）
前 言
本文作者林一，系大连海事大学法学院副教授、博士、硕士生导师，高文（大连）律师事务所律师。本文发表于《海商法保险法评论第十卷》，贾林青、陈胜主编，知识产权出版社2022年版。本期我们继续分享文章的第三、第四部分。
三、保险标的转让制度的完善与创新
《司法解释四》存在的前述不足，既有解释者自身的疏漏偏颇，亦可部分归因于保险立法中对某些概念或制度规则配置的失当，而更主要的原因是理论上对保险法中的某些概念界定或制度价值取向的认识不清。因此，有必要从各个层面进行系统性调整和完善。
（一） 统一将“风险负担转移”作为受让人承继保险合同权利义务的条件
“风险负担”是保险制度存在的价值。保险的功能和目标是补偿风险造成的损失。因此保险制度并不特别关注保险标的物的所有权或其他物权性权利归属；那些在物权法上具有权利设定或变动意义的方式或手段，如果不直接产生风险损失负担的法律效果，那么对于保险制度而言是没有意义的。须知“受损之利益”与“事故之载体”并非同义而语。典型体现在作为保险标的物的有体物受损与被保险人利益遭受损失不同步的情形。18例如，在设有抵押权的不动产上投保火灾险，其所有人以该不动产的全部价值投保，其抵押权人在该不动产设抵金额范围内进行投保。假如该不动产因火灾受损，则标的物的损失虽然表现为所有权人利益的损失，但实际遭受损失的可能是抵押权人。因此，担保法规定抵押权人有权就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。但若受损标的物的剩余价值仍然能够满足抵押权人的利益，则抵押权人并无利益之损失。也就是说，在抵押权人设立的保险中，即使保险标的物发生了保险事故，也并不必然带来保险人对抵押权人利益的补偿。因此，保险制度要解决的不是事故发生载体本身是否遭受损失，而是特定人对特定对象（事故之载体）所具有的利益关系——保险利益是否遭受损失。因此，理论上，保险的客体即保险标的应为保险利益。“保险制度所欲处理之对象为保险利益，填补保险利益受到侵害所造成之损害，若保险利益并未因此受到侵害而产生损害，自然无补偿之需要性”，19亦无保险功能发挥目的实现之可能性。但是我国大陆地区保险法在立法上已经接受将保险标的与保险利益分而治之，并在此基础上认为，财产保险中对保险标的具有保险利益的人享有保险金请求权。故应将保险标的转移时保险合同权利义务的移转时间确定为保险利益发生转移的时间，也就是风险负担发生转移的时间。
这一点无论对有形财产还是无形财产，不动产、特殊动产还是一般动产都是一致的。《司法解释四》第1条的规定，对于不动产而言，未经登记实质表明受让人未取得所有权，但是只要其承受标的物灭损失风险，就可以认为其具有保险利益，并行使被保险人的权利；对于特殊动产，未经登记，并不影响其所有权取得，事实上保险标的因交付已经发生所有权转移，但此时判断是否享有保险利益的标准，并不是所有权转移，而是风险转移，即只有其承担标的物灭损风险，才被认为具有保险利益，并行使被保险人的权利。基于同样的理由，对于一般动产而言，无论其取得动产的所有权（如特殊动产）还是未取得所有权（如不动产），都不影响其基于特别约定或法律规定对保险标的物的风险负担进行分配，而受让人是否享有被保险人的权利，并不依据其是否交付，而是依据保险标的的转让人与受让人对保险标的的风险负担做了何种约定或者法律做了何种安排。受让人依据这种安排取得被保险人的地位和权利。
对于保险标的为其他财产的保险而言，也遵循同样的规则。例如在债券保险中，保险人负担当债券发行人无法偿还合约中约定的债券时，代为偿还本金和利息的责任。此时若非公开发行公司的债券持有人转让其债券，根据公司法和其他相关法律法规的规定，除通过背书（记名）或交付（不记名）的方式转让外，还应当按照债券发行公告中确定的通过交易所综合协议协议交易方式进行转让，并获得交易所的确认后，在债券登记结算机关进行结算。在这一过程中，债券所有权的变动较为复杂。根据《公司法》第160条的规定，无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。而记名公司债券，则由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。但是无论债券所有权是否发生变动，都不影响在债券转让过程中，转让人与受让人在债券转让协议中对风险负担进行安排。而如果有这样的安排，则在涉及到债券保险的理赔时，受让人即可因具有保险利益而享有被保险人的权利。
因此，就保险标的转让中的受让人取得被保险人地位的时间或条件而言，宜采取第一种观点，即“只要有债权，受让人虽未占有标的物，也取得保险利益”，但须附加“风险已经发生转移”的前提条件，从而确立保险合同随保险标的物的“风险负担转移”而转移的一般原则，具体表述为：根据法律规定或合同约定承担保险标的毁损灭失风险的受让人，依照保险法第48条、第49条的规定主张行使被保险人权利的，人民法院应予支持。
（二） “及时通知义务”的区分主义与空档期内权责配置
如前所述，保险法第49条的“通知义务”具有不同功能，应该区别对待。在对权利义务进行配置时，既要承认并尊重保险法相对于一般民法的特殊性，也要尊重民法基本原理对保险法的适用，并在保险法内部遵循体系强制，平衡保护保险合同双方当事人的权益。
1.发生保险合同承受功能的“通知义务”的权利义务配置：基于保险法的体系强制
现行保险法已经确立了保险标的转让时保险合同承受的“通知规则”，那么就应当根据民法关于通知义务的一般规则，即“不通知”不对保险人发生效力。无论该转让是一般性转让还是特殊转让（导致危险显著增加的转让）。值得注意的是，“不通知”不对保险人发生效力，不是指保险人不承担赔偿责任，而是指保险人不对受让人承担责任，或者说受让人无权向保险人主张保险合同项下的权利。据此，《保险法》第49条第4款或者司法解释规则应表述为：“被保险人或者受让人未履行本条第二款规定的通知义务的，保险人不对受让人承担保险赔偿责任”。但是这一规定可能导致保险人在实质上不向任何人承担保险责任的法律后果。因为根据司法解释第1条以及《保险法》第48条的规定，被保险人在保险事故发生时已经失去保险利益，无权向保险人主张保险金赔偿请求权。因此似乎有悖于公平原则。但是保险合同本来就是一个最大诚信合同，要求保险合同当事人甚至关系人严格遵守保险法的规定和保险合同的约定。《保险法》第48条规定的一个必然的法律后果，就是承认被保险人在特定情形下丧失保险金请求权，却不影响保险合同的有效成立，也就是保险人仍然有权依据合同享有或保有保险费利益。违反“通知义务”的这种法律后果安排，既符合民法的基本原理、一般规则和保险法的体系强制，也同时强化了被保险人或受让人的通知义务，使通知义务真正具有“不真正义务”的法律效力，实现立法目的。
在受让人已经发出通知但未到达保险人时发生保险事故的，保险人应对该期间发生的保险事故承担保险责任，但有权向受让人请求因保险合同承受而给保险人理赔造成的损失。同时强调“及时”通知义务并对“及时履行”的方式进行原则性规定——能够采取的最快捷的方式，例如能够采取电话通知的，就不要用邮寄。并优先适用保险合同的约定。
在保险人收到通知但是未通知终止合同时发生保险事故的，保险人应当对受让人承担保险责任；保险人决定终止的，应在收到通知后一个月内作出，并向受让人返还保险费。
2.发生最大诚信功能的通知义务的权利义务的安排：对《保险法》第52条的反思
保险法第49条第3款规定的转让导致危险增加的通知义务，与第52条的适用范围重合。可以一并适用第52条。因为《保险法》第52条规定“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人”。该条并没有对导致保险标的物危险显著增加的原因进行区分适用，因此被保险人向受让人转让保险标的物导致危险显著增加，只要发生在保险合同有效期内，就具备《保险法》第52条的适用条件，应当适用第52条的规定。
保险法第52条的“通知义务”是保险法上最大诚信义务的体现。保险合同是最大善意契约20或称最大诚信合同，不仅体现在合同订立阶段，也体现在合同履行阶段。在合同订立阶段，投保人或被保险人负担如实告知义务，在合同履行阶段，投保人要负担保证义务（消极义务）和危险显著时的通知义务（积极义务）。该种义务既是法定义务并构成保险合同的特别约款，需要投保人或被保险人严格遵守。尤其危险显著增加时的通知义务，实质是合同履行阶段的“如实告知义务”。保险合同是射性合同，保险合同订立的基本前提是保险人对所承保的风险具有可预期性。因此保险法要求投保人或被保险人在保险合同订立时将保险标的相关的重要事实如实告知保险人，以形成可预期性的基础。同时由于保险标的物在整个保险责任存续期间均在被保险人的控制之下，因此如果发生了对保险人的风险可预期性产生重大影响的事实，保险法要求被保险人“及时通知”保险人，以协助对风险的可预期性进行调整，进而决定是否继续承保以及继续以原承保条件承包。如果在这个意义上理解“通知义务”，那么显然，只有保险人“知悉”危险显著增加的事实，才有可能对是否继续履行合同作出判断。由此就引发了第52条“空档期”的权利义务配置问题，遗憾的是《司法解释四》并没有对第52条的空档期问题进行解释。
《司法解释四》起草者在作出第5条的安排时，一个基于实践的理由是，从保险精算的角度讲，在“空档期”发生保险事故为小概率事件，故在保险标的仍符合承保条件的情况下，由保险人承担“空档期”保险责任，并不会明显增加保险人的经营成本。21这个观点是建立在“因转让导致危险程度显著增加”造成的空档期的基础上的，如果从第52条的角度看，显然不会是一个“小概率事件”。因此，也许司法解释起草者们的另外一个观点或许值得赞同，即以“是否具备承保条件”加以区分22，配置第52条的空档期问题：在合同有效期内，保险标的物因危险程度显著增加，被保险人应依法及时向保险人发出通知，保险人收到该通知前发生保险事故的，如果保险人知道该增加的危险将会拒绝与投保人签订合同的，保险人不承担赔偿保险金的责任，但应当退还保费；如果保险人知道该增加的危险将会以更高保险费订立或续签保险合同的，保险人应当承担保险金赔偿责任，但有权增加保费。但是，如果危险程度显著增加是由于被保险人的原因造成的，保险人有权拒绝承担保险金赔偿责任。此外，应同时对 “及时履行”的方式进行原则性规定——以能够采取的最快捷的方式履行，并优先适用保险合同的约定。
（三）危险程度显著增加的司法认定应在约定的范围内进行
“危险程度显著增加”的认定在保险实践中是一个非常专业且复杂的问题；而违反危险程度显著增加的通知义务的后果又异常严重。《司法解释四》第4条试图提供一个明确的法定判断条件的做法并不成功，因为对危险增加程度的“显著性”仍然需要由法院进行司法裁量。实践中一些保险公司在保险合同中明确列举了被保险人需要负担通知义务的危险程度显著增加情形。究竟是否需要一个法定判断条件，如何处理法律规定与合同约定之间的关系？
从《德国保险契约法》看，关于危险增加的事实及类型，界定为应系合同当事人所具体约定的危险（保险人允许），采用约定列举主义，以保险单上所限定列举之危险增加，被保险人才有通知义务。而我国台湾地区保险法第59.1条规定，“要保人对于保险契约内所载增加危险之情形应通知者，应于知悉后通知保险人”，又以第61、62条危险通知之例外进行约束，实质是在承认约定优先的基础上进行法定限制。因此与其通过制定规则明确积极的判断条件，不如采用消极的处理方法。
保险人所具有的专业性、经验以及保险合同条款的主动性，决定其有能自我控制风险的能力，并有将该风险转嫁给被保险人的倾向，法律应当尊重保险人的能力并防范其风险转嫁行为。虽然从防止保险人扩大危险增加的情形和通知义务范围，进而减免推卸自己责任的角度，承认司法认定优于约定并无不当。但从另一个角度，遵从约定的好处在于该通知义务被清晰地界定在合同中，被保险人或受让人能够明确知道自己该对哪些危险增加承担通知义务，而“司法认定”则使被保险人或受让人处于通知义务履行与否的不确定状态，尤其在司法解释对显著性“程度”缺乏判断标准时，更是如此。因此，被保险人或受让人从安全角度考虑，可能倾向于承担更多的通知义务。这与支持“法定优于约定”的理由——减轻义务人负担——正好相悖。
一个妥切的方法或许是，将危险增加的司法认定建立在保险合同约定的基础上，也就是说，原则上，危险程度显著增加及其通知义务的具体情形由保险合同进行约定；超出约定部分的危险增加，被保险人或受让人不负担通知义务；但在合同约定的范围内，如果被保险人未履行通知义务导致保险人拒绝承担保险责任，则要进行司法认定，由法院判断保险人是否通过约定不正当地增加了被保险人的义务，免除了自身的责任。该举证责任由被保险人或受让人承担。如此，也可以有效避免诉累。
此外，保险合同作为最大诚信合同，也应将被保险人自身行为对危险程度显著增加的影响纳入法律效果配置的考量范围。如果保险标的物危险程度显著增加是由于被保险人的行为所致——主观危险增加，应在行为发生时就通知保险人；而客观危险增加时，则应在知悉时履行通知义务。主观危险增加时，应由被保险人承担保险责任的风险；客观危险增加，则应在被保险人和保险人之间分配风险，以到达平衡双方权义的效果。
（四）保险人经请求仍应承担免责条款说明义务
2021年1月1日修订生效的保险法《司法解释四》第2条，实质回避了保险人对免责条款明确说明义务的履行是否对受让人发生效力的问题，大大减损了这个条文所具有的解释价值。但这也从一个侧面反映出修订前第2条的规定有失妥当，需要通盘考虑，重新配置。
免责条款是保险合同的重要内容，对于保险合同各方主体影响甚巨。在保险标的物转让时，保险合同权利义务一并概括性转让，其中当然包括免责条款的内容；但是如果受让人对于保险合同免责条款缺乏足够认知，司法解释又不允许受让人以保险人未对其履行提示和明确说明义务主张该条款不生效力，那么就在根本上背离了《保险法》第49条改革的目的——即以“通知保险人”取代“保险人同意”，维护受让人权益。但是如果承认受让人有因此主张免责条款对其不生效力的权利，则违反基本的生活逻辑，因为保险人根本不知道保险合同权利义务发生转让，无从确定受让人，更无从对受让人履行提示和明确说明义务——“履行义务无门”。而这一切归结于“转让通知”对保险人发生效力的时间点的设计。
如前所述，“转让通知”必须于到达保险人时方能保险人发生效力。此时受让人已经确定，有权向保险人要求其履行免责条款的相应说明义务。保险人在履行该义务后，方能在保险事故发生时，主张免除责任。但是在通知到达之前，受让人只能承继被保险人的权利和义务，包括被保险人遭遇的此类抗辩。也就是说，在通知已经发出，但是尚未到达是时，保险人承担保险事故发生的风险，受让人承担保险人以免责条款抗辩的风险。
相应地，保险人在受让人向其提出说明请求时，不能以保险合同在订立时已经向转让方履行而拒绝。因为说明义务的本质是最大诚信，当保险合同的主体发生变更，新的主体对于保险合同的内容尤其是关系其重大利益的内容享有知情权。保险人应当满足合同相对方的基本权利诉求，以维系双方的信任关系。
四、简单的结论
保险标的物转让时的保险合同处理问题涉及到民法（合同法）的一般规则与保险法价值理念之间的冲突以及保险法本身的制度自洽，需要妥善处理；应当尊重社会生活的基本逻辑、保险法的体系强制以及民商事法律的基本原理，公平保护各方当事人的权益。否则失衡的不仅是保险合同当事各方的权义配置，更是保险市场甚至整个金融市场秩序。
参考文献
18参见李天新，《论保险标的与保险利益——从物之保险到保险利益之保险》，《法商研究》2005年第5期。
19江朝国：《保险法逐条释义（第三卷）》，元照出版社有限公司2015年版，第350页。
20刘宗荣：《保险法》，三民书局1995年版，第65页。
21参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于保险法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第104页。
22参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于保险法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第104页。
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编辑 | 高文微信运营团队
审定 | 王海燕、田佳丽
