股权收购之“避雷”指南

为了实现业务扩张、优化企业资源、提高经营效率，股权收购成为常见的企业并购方式，收购方通过收购目标公司的股权，成为目标公司的股东，从而享有目标公司的股东分红权、表决权等股东权益，并承担相应的股东责任与义务。

股权收购的流程包括制定合作战略、寻找目标公司、对目标公司开展详细的尽职调查、拟定交易合同文本、履行股权收购协议、办理股权交割、完成股权工商变更登记等程序，其中有多处“雷点”，股权收购方稍不注意就可能造成自身利益的损害。律房律地结合为多家大型企业设计股权收购交易模式、拟定交易合同文本的经验，梳理以下股权收购的“避雷”指南。

一、如何能真正取得目标公司的实际控制权

在企业并购中，股权收购方一般拟通过收购目标公司的股权从而实现掌握公司的控制权或者是达到财务并表的要求，但并不是取得目标公司51%以上的股权就意味着取得了公司的实际控制权。

国家财政部印发的《企业会计准则第33号--合并财务报表》（财会[2014]10号）第七条规定：“合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。控制，是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。”；第八条“投资方应当在综合考虑所有相关事实和情况的基础上对是否控制被投资方进行判断。……相关事实和情况主要包括：（三）投资方享有的权利是否使其目前有能力主导被投资方的相关活动。”；第十一条“投资方在判断是否拥有对被投资方的权力时，应当仅考虑与被投资方相关的实质性权利。……实质性权利，是指持有人在对相关活动进行决策时有实际能力行使的可执行权利。”

因此，持股比例并不是判断掌握公司实际控制权的唯一参考因素，在股权收购中为了达到实际控制目标公司的目的，还建议在公司章程或者股东协议中通过专业的设计，明确党组织、股东会、董事会、监事会、经理层、法定代表人、经理的权力范围和责任；明确股东的表决权、股东会议事规则、董事会决策规则，保证股权收购方对公司的运营具有绝对的决策权；确保董事会中由股权收购方指派董事的席位数占多数、以及经营管理层的管理人员（特别是财务管理人员）由股权收购方委派，确实保障股权收购方的实际控制权。

二、避免侵犯其他股东优先购买权

根据《公司法》第七十一条，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。另外根据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知 》第9点，其他股东依法享有优先购买权，虽然股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效，但是股权转让合同是否能履行取决于其他股东是否行使优先购买权，如果其他股东行使优先购买权的，股权收购方请求履行股权转让合同的请求将不能得到支持，只能依约请求转让股东承担相应的违约责任。

对此，建议将取得其他股东同意转让方对外转让股权并放弃优先购买权作为股权收购的先决条件，并在股权收购合同中明确一旦有其他股东行使优先购买权导致股权转让合同无法履行的，股权转让方需要向收购方承担违约责任。

三、股权存在代持情形下的处置措施

由于存在不愿意公开身份等缘由，实际出资人会通过签订股权代持协议，委托他人代持股权并登记为目标公司的股东，这时股权代持方为名义股东，实际出资人为隐名股东。

当名义股东擅自转让其代持的股权时，属于无权处分的行为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）（2020修正）》第二十五条的规定，名义股东无权处分代持股权的行为，参照《民法典》第三百一十一条的规定适用善意取得的处理规则，即当股权收购行为符合善意取得的构成要件时，股权收购方可以取得标的股权，相关司法判例可以参阅（2020）最高法民申6071号《民事判决书》。

隐名股东作为实际出资人对标的股权享有实际的权利，但由于其不是目标公司登记的股东，因此其不享有目标公司的股东身份。当隐名股东转让他人代持的股权时，隐名股东仅能通过股权转让协议将代持协议上所享有的债权转让给股权收购方，此时股权收购方仍然是隐名股东。若股权收购方希望成为显名股东，则还需要取得目标公司除名义股东以外的其他股东过半数同意。

因此，当存在股权代持情形下的股权收购行为，为取得标的股权的实际权利，建议股权收购方提前调查清楚股权代持情况以确定转让方股东身份，确保与标的股权的实际权利人进行交易，将取得其他股东过半数同意作为交易的先决条件，并将因未全面披露股权代持情况而导致股权收购方造成的损失由股权转让方承担。

四、股权存在出资瑕疵情形下的处置措施

根据《公司法》相关规定，股东在公司设立时只需要明确股东认缴的出资额和出资期限，股东须按照约定实缴到位。但实务中有限公司常存在股东未履行、未全面履行出资义务或者抽逃出资的情形。股权转让方未履行出资义务、出资不实或者抽逃出资而转让股权的，属于转让出资瑕疵的股权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）（2020修正）》第十三条、十八条的规定，股权转让方的出资义务不因股权转让而转让，但是股权收购方对标的股权出资瑕疵情况知道或者应当知道的，目标公司请求股权转让方履行出资义务或者公司债权人要求请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，公司以及债权人有权要求股权收购方对此承担连带责任。也就是说，核实标的股权是否存在出资瑕疵是股权收购方须尽的注意义务，在其明知道标的股权存在出资瑕疵仍收购的，则推定其知道该股权转让行为的法律后果。

因此，为避免受让了出资瑕疵的股权给股权收购方带来不利的后果，建议股权收购前必须完成对股权出资情况的核实，如收购方在交易完成前发现标的股权存在瑕疵出资情形的，应明确要求转让方补足出资，出资补足后再继续交易，收购方也可选择相应减少与瑕疵出资额相等的收购款。股权收购方应将完成标的股权的出资义务作为股权交易的先决条件，要求股权转让方对履行完毕出资义务作出保证并在股权收购合同中明确，如收购方在交易完成后被认定需要承担连带责任的，收购方有权向转让方追偿，转让方应承担相应的违约责任。

五、标的股权存在他项权利情形的处置

标的股权存在质押或者司法查封、冻结时往往会对股权收购行为构成重大障碍。

根据《民法典》第四百四十三条，以股权出质的，质权自办理出质登记时设立。股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)法释〔2020〕21号》第38条规定：“对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”

股权转让方未经质权人同意转让已设立质权的股权，或转让被查封、冻结的股权，虽然不会影响股权转让合同的效力，但是根据前述规定股权收购方将无法完成股权的工商变更登记，最终股权收购方无法成为目标公司的股东。

因此，标的股权是否存在质押、查封、冻结等他项权利负担属于目标公司尽职调查重点关注的部分，建议股权收购方在正式交易之前要求股权转让方先解除相关权利负担，或者由收购方代为履行，并从收购款中相应扣除。此外，股权收购合同中还应当约定，转让方无法解除标的股权的权利负担时，收购方有权解除合同，要求转让方退还相应价款，并承担违约责任。

六、目标公司存在隐性债务情形的处置

目标公司存在隐性债务的原因通常是由于股权转让方未完全披露公司债务情况，导致股权收购方进入公司后目标公司清偿该部分债务时损害股权收购方的权益。目标公司存在的隐性债务是股权收购重大风险及陷阱之所在，也是股权收购尽职调查的特别需要关注内容。

因此，在股权交易合同中应当以附件的形式清楚明确目标公司已有的以及或有的公司债务，因转让方未完全披露的原因，目标公司承担性债务后，导致股权收购方产生损失的，收购方有权向转让方索赔。

七、结语

在股权收购的商事交易活动中，除了上述提到的重点“雷区”外，还存在财务风险、资产风险、人员用工风险、与生产经营相关的政策风险、诉讼、仲裁风险等，如存在该等风险的，原则上需由转让方先行妥善解决，能够剥离的资产、债权、债务、人员应尽量剥离，政策风险及法律纠纷应在交易完成前处理完毕。

识别风险是有效处置风险的前提。因此，企业在进行股权收购之前要做好摸底工作，聘请专业的服务机构对标的股权以及目标公司、股权转让方进行充分的法律、财务尽职调查，将所有的风险都尽可能暴露出来；并且根据尽职调查的结果，在股权交易合同中进行相关条款设计，以求降低股权收购的风险，并在相关风险发生时有相应的救济途径，最大限度保证股权收购方的权益。