深度 | 建设工程专业工程分包合同法律效力简析
作者：王梅
出品：高云合同
随着我国经济的高速增长，建筑业也快速发展起来，并成为我国支柱产业之一。由于部分建设工程投资额大、图纸复杂、技术难度高，分部分项工程步骤繁多，专业性极强，因此需要多方面人员的配合才能完成。因此，很多施工总承包人会根据工程具体情况将其所承包工程中的专业工程或劳务分包给具有相应资质的其他建筑企业完成。由此产生了专业分包。
具体而言，专业分包是指工程总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分或某几个部分，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的发包承包方式。其主要法律特征是承包人将其承包的部分工程/作业交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程/作业获得工程价款。专业分包分两种：一种是专业工程分包，另一种是劳务作业分包（又称专业作业分包）。劳务作业分包的法律属性、特征、有效条件、无效后果以及风险防范等相关问题可参见本文作者的另一篇原创文章《建设工程劳务分包合同的法律效力简析》。本文将专门阐述专业工程分包有关法律问题。
一、专业工程分包的认定
（一）认定条件
根据《民法典》第791条、《建筑法》第29条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》相关内容规定，专业工程分包是指建设工程的总承包人将承包的专业工程发包给具有相应资质条件的单位完成的活动。合法的专业工程分包需满足以下条件：
1、前提条件：经发包人同意。
发包人同意的方式包括在施工合同中明确约定以及另行书面同意等。
2、分包范围：工程主体结构（钢结构除外）以外的部分工程。
建筑工程主体结构是指建筑的主要传力体系，包括梁、柱、剪力墙、楼板和屋面板。主体结构位于地基与基础之上，是维持建筑整体性、稳定性和安全性的关键。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（编号GB50300-2013）附录B建筑工程的分部工程、分项工程，主体结构划分如下：
需要特别注意，根据《民法典》第791条第2款，分包专业工程需经发包人同意，但发包人同意并不是承包人将主体工程分包的前提，实行施工承包的，建设工程的主体结构（钢结构除外）必须由承包人自行完成，不得分包，即承包人承包工程全部施工任务的，该工程的主体结构（钢结构除外）必须由承包人自行完成，即使经过发包人同意，也不得将主体工程（钢结构除外）的施工再分包给第三人。
3、资质要求：分包的对象需具备相应的资质。
法律上并未界定什么是专业工程。依照住建部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）的规定，“专业工程分包”的业务范围为地基基础、起重设备安装、预拌混凝土、电子与智能化、消防设施、防水防腐保温、桥梁、隧道、钢结构、模板脚手架、建筑装修装饰、建筑机电安装、建筑幕墙、古建筑、城市及道路照明、公路路面、公路路基、公路交通、铁路电务、铁路铺轨架梁、铁路电气化、机场场道、民航空管及机场弱电系统、机场目视助航、港口与海岸、航道、通航建筑物、港航设备安装及水上交管、水工金属结构制作与安装、水利水电机电安装、河湖整治、输变电、核工程、海洋石油、环保工程、特种工程专业承包。这就意味着，在将上述工程进行专业分包时，分包单位应当具备与分包工程相匹配的专业承包资质。
4、分包人必须自行完成所分包的工程，不得再分包。
（三）专业工程分包与劳务作业分包的区别
（表一：专业工程分包与劳务作业分包的区别表）
（四）专业工程分包与转包的区别
（表二：专业工程分包与转包的区别表）
二 、特殊的专业工程分包——钢结构工程
（一）钢结构工程的特点及法律属性
钢结构是由钢制材料组成的结构，由型钢和钢板等制成的钢梁、钢柱、钢桁架等构件，各构件之间再采用焊缝、螺栓或铆钉连接安装。钢结构工程是主体结构分部工程的一项子分部工程，平行于混凝土子分部工程。混凝土子分部工程包括模板、钢筋、混凝土等分项工程；钢结构子分部工程包括钢结构焊接、紧固件连接、钢零部件加工等分项工程，不包括钢筋工程。
根据住建部《建筑业企业资质标准》，钢结构工程是指建筑物或构筑物的主体承重梁、柱等均使用以钢为主要材料，并工厂制作、现场安装的方式完成的建筑工程。因此，与传统结构的建筑不同，钢结构工程的施工是钢构件的厂房加工和施工现场的构件安装的结合，其中，钢构件在施工现场的安装是建设工程施工行为，属于承揽法律关系中的建设工程法律关系，应受到《民法典》、《建筑法》等相关法律法规的调整；由于钢构件的加工制作需在钢结构企业的专用厂房进行，属于一般意义上的承揽行为，因此，只要不违反《民法典》关于合同的一般规定以及承揽合同的规定，无论是发包人还是承包人与有制作资质的钢结构企业仅仅就钢结构的制作签订的加工合同即为有效，不受《民法典》、《建筑法》等相关法律法规中有关违法分包等规定的约束。由于钢结构属于建筑构配件，因此钢结构的制作还应受《产品质量法》的调整。
（二）钢结构分包的资质和限制
根据住建部《建筑业企业资质标准》，钢结构工程所需的资质为专业承包资质。又根据《建筑业企业资质标准》、《建筑法》第29条和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条，建筑工程主体结构只能由总承包人自行完成，不得分包，且总承包人需具备建筑工程施工总承包资质。因此，钢结构作为主体结构的一种，理论上只能由总承包人自行完成，并且总承包人应当具备建筑施工总承包资质和钢结构工程专业承包资质双资质。
随着新材料、新工艺、新技术、新设计在建筑领域的广泛运用和推广，传统意义上的土木砖瓦、钢筋水泥等结构的房屋被越来越多的钢铁结构、钢塑结构、“水立方”、“鸟巢”等现代新型建筑更新和突破。但目前的建筑市场上，总承包企业多以常规的土建施工为主，很多钢结构企业也不具备土建施工的实力。如果硬性规定钢结构主体必须由总承包人自行完成，会大大提高钢结构承包的准入门槛，不利于钢构创新型企业钻研钢构施工的技术革新和专业精细化发展。因此，为顺应技术革新和发展的要求，住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条第3款突破了《建筑法》的限制，规定钢结构工程可以分包。
三、违法分包
违法分包是指承包人违反法律法规的规定或施工合同的约定，将其承包的单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
（一）违法分包的认定
认定是否构成违法分包，应从以下几个方面进行分析论证：
1、必要条件——违法性
违法分包需以承包单位违反了法律法规或施工合同关于工程分包的规定为必要条件。
2、主体要件——具备资质
分包工程的承包人应当具备相应的资质，不应为不具备相应资质的单位、组织或自然人。
3、分包工程范围合法
分包的工程应为总承包人承包工程的主体结构（钢结构除外）以外的部分工程。这里注意，分包的工程范围只是总承包人承包工程中的一部分，而不是全部，如分包合同的承包范围与施工合同约定的承包范围相同，或者将其承包工程的主体结构工程（钢结构工程除外）进行分包的，则应属转包。
4、分包行为发生在总承包人承揽工程之后
发包行为发生在总承包人承揽工程之前，则应认定为出借资质的挂靠行为。
实践中，判断是否构成违法分包，应结合分包工程的承包人是否具备相应资质、分包的工程性质、承包人是否专业工程承包人或劳务作业承包人等方面进行综合分析，还要注意分包与转包、挂靠的区别。
（二）违法分包的常见形式
根据《民法典》第791条第3款、《建筑法》第29条和《建设工程质量管理条例》第78条的规定，下列四种情形属违法分包：
1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
另，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第6条，以下情形将被认定为违法分包行为：
1、承包单位将其承包的工程分包给个人的；
2、施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
3、施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
4、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
5、专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
6、专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
（三）违法分包的法律后果
1、民事责任
对于专业分包单位需与总承包单位对分包工程承担连带责任，法律法规已有明确规定，如：《民法典》第791条第2款、《建筑法》第29条第2款、《招标投标法》第48条第3款，以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第16条。司法实践中亦有据此作出认定的相应判决，例如：最高院（2016）民终267号即依据《建筑法》第29条第2款的规定，支持了发包人要求专业分包工程承包人就未能保证安全生产导致发生事故造成的经济损失，与总承包人承担连带赔偿责任的主张。
另，根据《建筑法》第55条、第67条和《建设工程质量管理条例》第27条等相关规定，承包单位和分包单位应承担连带赔偿责任的范围包括因违法分包导致质量不合格、工期延误等造成的损失，包括返工费用、拆除重建费用、工期延误损失等。
2、行政责任
根据《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62条等规定，承包单位存在违法分包行为的，应承担相应的行政责任，行政处罚种类主要包括：（1）责令改正；（2）没收违法所得；（3）罚款。对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款的0.5%以上1%以下的罚款。（4）停业整顿；（5）降低资质等级；（6）情节严重的，吊销资质证书。根据《建设工程质量管理条例》第73条的规定，施工单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员还可能被处以单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。
另外，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条和第17条，对违法分包施工单位，还可以：（1）采取限制投标、承揽新工程项目，（2）将其违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示和在全国建筑市场监管公共服务平台上进行公示。
3、刑事责任
根据《刑法》第134条“重大责任事故罪”的规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
根据《刑法》第135条“重大劳动安全事故罪”的规定，如安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，将对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
（四）因违法分包而签订的施工合同的效力
因违法分包的违法行为是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规均明确规定的禁止行为，根据《民法典》第153条第1款以及2021年建设工程司法解释（一）第1条的规定，因违法分包而订立的施工合同无效。
相关司法判例也已明确违法分包无效，如：最高院（2016）最高法民终716号认为：“根据建筑法第12条、建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》和建设工程司法解释一的规定，周某与唐某系自然人，不具备从事建筑工程承包和建筑工程劳务分包的相关资质，故承包人与周某签订的施工合同、周某与唐某签订的劳务分包合同违反法律规定为无效合同。”最高院（2014）民申字第604号认为：“根据建筑法第28条‘禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人’以及建设工程司法解释一第4条，该《专业分包工程合同》应为无效。”
根据《民法典》第793条，分包合同被认定为无效后，双方应按照以下原则结算工程款：第一、当工程验收合格时，应参照合同关于工程价款的约定折价补偿予承包人；第二、当工程验收不合格时，修复后的建设工程经竣工验收合格的，承包人承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，承包人不得请求支付工程价款。
四、总承包合同无效对专业工程分包合同效力的影响
对于总承包合同是否会导致专业工程分包合同无效的问题，法律并无明确规定，司法实践中也存在争议。
一种观点认为，总包合同无效，分包合同也自然无效。其主要理由为：专业工程分包合同虽然独立于总承包合同，但总承包合同仍是签订、履行专业工程分包合同的前提和基础。因为专业分包合同可以看作是总承包合同的从合同，从合同无效，从合同当然无效。如：云南高院（2010）云高民一终字第139号认为，发包人与承包人签订的总承包合同是无效的，总承包合同合同无效，故承包人与分包人签订的分包合同也应无效。
另一种观点则认为，应坚守合同的相对性，认为总承包合同的效力不影响分包合同的效力。其主要理由为：总承包合同与专业工程分包合同分属不同的合同主体，从法律上是两个独立成立的合同，总承包合同的效力不影响专业工程分包合同的效力，即使总承包合同无效，也并不意味着专业工程分包合同当然无效。若专业工程分包合同因总承包合同无效而无法继续履行，也并不意味着专业工程分包合同无效。合同无效与合同无法履行在法律上是两个完全不同的概念。例如：最高院（2016）最高法民再53号认为，发包人与承包人之间签订的总包合同和承包人与分包人之间签订的《和解协议》，尽管在合同内容上存在一定的关联性，但从法律上是两个独立的合同，不具有主从关系。河北高院（2014）冀立民终字第64号亦认为，关于合同属性问题，本案系建设工程施工合同纠纷，涉案合同与总包合同分属不同的合同主体，各自成立，在合同性质上亦不存在主从关系。
综合以上，对于总承包合同无效是否会导致专业工程分包合同无效的问题，宜从专业分包合同的性质、专业分包合同是否违法《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的禁止性规定等方面进行综合判断，不能仅从总承包合同的效力本身来判断专业分包合同的效力。
作者：王梅律师
业务领域：主要从事新三板、私募基金、资本金融、建设工程、公司治理、国有企业法律服务等金融证券及民商事法律业务。
高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》、《公司法实务指南》等13本法律实务畅销作品。
