【北京大学】刑法 陈兴良 （全76讲）

行为：大陆法系---无行为则无犯罪

a.行为论：

强调客观→1.因果行为论（内心意识→动作→外在结果）

包含：心素和   体素（有形性）

弊端：无法很好地说明“不作为”（不作为--家庭成员的遗弃）

强调主观→2.目的行为论（行为受目的地支配）

弊端：难以解释过失行为

价值（规范）行为论→3.社会行为论（引入规范要素）

只有具有重要社会意义的行为才是行为，在承认行为客观性前提下，引入规范要素

犯罪：1.客观主义概念；2.主观主义概念；3.犯罪是评价的结果，事实性和规范性的统一

行为(主题基于意志自由而实施的具有法益侵害性的身体举止)

b.特征

1.举止性--动静

2.自愿性--意志自由即心素

【反射动作--无意识参与

机械动作--受他人物理强制

本能动作--神经、触电、疾病如梦游；

自动化行为--思维定式反复实施-驾驶

冲动行为--激情状态下实施超出行为人理智控制

精神胁迫--紧急避险例外如劫机犯

忘却行为--忘却犯(过失不作为犯)--无认识过失的不作为犯, 如铁路扳道工上班时因熟睡而忘记扳道致使火车相撞

原因上的自由行为--心神丧失，丧失辨认控制能力--如一人为故意杀人喝酒而处于病理性醉酒状态--行为不自由，原因自由】

3.实行性

实行行为(正犯行为)--非实行行为(由刑法总则规定对分则的实行行为进行补充或扩充) e.g.杀人是实行行为，杀人的预备、教唆、帮助都是非实行行为

c.表现方式

①作为(有形性-身体外部动作)

(一)具体表现形式：

  1)利用身体动作，如拳打脚踢对他人造成伤害

  2)利用机械力，如枪杀、刀砍

  3)利用自然力，如放火毁坏他人财产、掘水毁坏农田

  4)利用动物

  5)利用他人(间接正犯：犯罪实行间接性、刑事责任承担直接性相统一)，如利用精神病人杀人

(二)类型：

  1)纯正的作为：单纯地违反禁止性法律规范，e.g.385.1【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。(违反国家公职人员职务行为的廉洁性)

  2)不纯正的作为：形式上违反禁止性法律规范，实质上违反命令性法律规范，e.g.【抗税罪】以暴力、威胁方法拒不缴纳税款（违反命令性规范）的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。（税法上看是不作为，刑法角度看是作为）

【规范：禁止性(作为)、命令性(不作为)】

②不作为：负有实施某种积极行为的特定的法律义务，且能够实行但不实行

【不作为的行为性：社会规范(一定的义务不履行具有权利侵害性)、人格态度(行为人故意或过失造成的)】

(一)构成犯罪的条件

1.不作为的作为义务(有人理解为刑事义务)：违反命令性规范（法定的义务而非道德上的），特定的义务（针对具体情况）

【作为义务来源（表现方式）：

-法律明文规定，e.g.遗弃罪（抚养义务）

-职务或业务要求的义务，e.g.保育员不跳粪坑救孩子

-法律行为产生的作为义务（民事法律行为），e.g.合同

-先行行为所引起的作为义务，e.g.交通肇事将行人撞成重伤、肇事者有救助义务

2.履行能力（能够履行而没有履行）

3.已经或可能造成一定的法益侵害结果

【比较，作为分为行为犯、结果犯】

(二)类型

1.纯正的不作为(只要根据刑法的规定就可以认定犯罪)，e.g.遗弃罪。---单独的构成要件

2.不纯正的不作为(虽然通常情况下由作为形式实施，但也可以由不作为形式实施)---作为与不作为共用一个构成要件，不作为与作为具有等置性 （以不作为而犯作为之罪，这里的作为之罪意思是该罪通常是作为的）

【宋某因家庭琐事与妻子李某争吵，李某即在家当着宋某之面上吊自缢。宋某坐视不救，李某因未得救而窒息死亡。法院判决宋某故意杀人罪。（不纯正的不作为，将作为义务解释为夫妻间有扶养义务、进而推断为有救助义务）】

【不作为并不是指动作的无，而是指义务的不作为】

③持有：对于某些法律所禁止的物品之间存在支配关系

【非法持有枪支弹药罪、非法持有国家机密文件罪、非法持有毒品罪，非法携带xxx，巨额财产来源不明罪】

客体：行为所指向的有形的人或物【区分犯罪客体和行为客体】

cxl认为，可依据行为有及物和不及物之分判断有无客体

及物：杀人；不及物：从监狱中脱逃

（双重客体，e.g.抢劫罪--人身权利+财务；盗窃罪--财务）

结果：行为作用于一定的客体从而导致的某种结果，是衡量法益侵害程度的标准

【盗窃罪导致占有状态非法转移，是有形结果还是无形结果？精神性的损害结果，如侮辱诽谤采取告诉处理】

【没有客体就没有结果】

因果关系：行为和结果之间决定与被决定、引起与被引起（与主体行为客体结果不同，是一种联系，而非物理的存在）→解决”归因“的问题

a.特点：

1.客观性，独立于判断者的主观认识而客观存在的，如在许多环境污染的犯罪中现行科学难以判断原因

2.相对性，客观事物处在普遍联系中因而形成因果锁链（甚至互为因果）→在众多联系中抽取具有刑法意义的链条进行判断【因果关系不仅可以向前追溯、也可以往后延伸，只能截取部分因果环节】

3.顺序性，原因在先、结果在后，由果溯因（在结果之前找原因行为）

4.特定性，不能脱离一定特定条件。如一起交通肇事案发生在距离医院较远的地方、被害人送医后死亡，承担死亡责任；打一心脏病患者致使其死亡要对死亡负责。（承担责任的偶然性）

5.复杂性，如多因一果、一因多果、多因多果、间接因果关系（即因果链条的延长，如甲教唆乙教唆丙、甲雇佣乙雇佣丙杀人）

b.表现形式：

1.行为→结果，一个行为合乎规律地引发某种结果

2.行为+特殊条件造成结果，如打一心脏病患者致使其死亡

3.行为造成某种危险状态而产生一定结果，如甲为了防盗私自设置电网、乙在盗窃时被电死

4.行为引发相继的另外行为导致结果，如医生开错药、药剂师抓错药、病人吃错药死亡

5.行为造成某种危险状态加另外一种行为导致结果，如甲骑自行车撞倒乙、丙开货车超速压死乙

6.行为造成某种危险状态加自然力的作用导致结果，如甲骑自行车撞倒乙、马车受惊猛跑压死乙

c.学说

1.英美法系国家：but-for公式（双层式构造，在此基础上再

2.大陆法系国家：

1）条件说（全条件同价值说），若无前者则无后者，逻辑上必然的条件关系即刑法上的因果关系、全条件同价值（缺点是太过扩大因果关系的范围）

→因果关系中断说，如甲把乙打成重伤送医途中被丙撞死或在医院火灾中被烧死

限制条件说2）客观性质上、3）引入社会评价（规范）要素

2）原因说（原因与条件区别说），并非所有条件都是原因，从客观上区分单纯条件和原因条件（缺点是原因与条件的客观区分容易混乱）

1）相当因果关系说，以条件说所确定的范围为前提，用社会相当性区分条件和原因

主观的相当因果关系说--以行为人所认识或所能认识（在当时情况下具有认识可能性）的为标准判断

客观的相当因果关系说--客观判断（一般人所认识或所能认识的）

折中的相当因果关系说--以行为时一般人所能预见或可能预见的事实、以及虽然一般人不能预见而为行为人所认识或所能认识的特别事实为基础【被害人特殊体质：心脏病、脑瘤......】

【先判断因果关系，再判断行为人主观故意还是过失】

客观的附随情状：犯罪的时间、地点（选择性的要件）

时间，如军人违反职责罪（暂时罪、平时罪）、战时自伤罪（战时为逃避服兵役自伤）

地点，如444在战场上故意遗弃伤病军人、非法捕捞水产品罪（禁渔期、禁渔地点、禁止采用的方法）、非法狩猎罪

三、客观归责（实质判断）

1.制造法所不容许的风险（危险）

①降低风险（如果不做风险更大），如甲出手挡了一下本该砸向乙的头部的石头、致使石头砸向乙的脚

②没有制造风险（没有以在法律上值得关注的方式提高风险，风险不是行为人所能控制的），如甲为了杀死乙让乙在下雨天在森林里散步，或哥哥为了杀死弟弟让弟弟坐一架容易失事的飞机

③假定的因果过程能否否定客观归责（存在代替性行为人，即使没有行为人也会有其他人违法或合法地进行某行为），如某人撞开死刑执行官按下电椅按钮杀死即将被执行死刑的死刑犯，甲小偷先于乙偷走了某人的财物。【自然的因果性被修正，如，但乙的本意不考察吗？；通过独立的行为补充了自然的因果性-具有可归责性】

2.实现法所不容许的风险

①未实现风险

故意-未遂犯  制造了法所不容许的风险并发生了法益侵害结果但是因为介入性因素

因果关系错误，如甲出于杀死乙的目的勒脖致使休克投湖溺死乙-实现风险

②未实现被法所不容许的风险，如山羊毛案、（违法行为与结果发生没有因果关系）

③结果不在注意规范保护范围之内，自行车不装灯

④合法的替代行为和风险提高，行为人就算实施合法行为但结果仍然可能会发生

3.构成要件的效力范围

①参与他人故意的自危不具有可归责性，如行为人追赶他人使人被撞死或使人慌不择路跳河溺死

②同意他人造成危险（本人在意识到危险的情况下）

③第三者的责任范围（在他人责任范围之内加以防止的结果，对此行为人不可归责），如引发火灾的人对救火死亡的消防队员负责