战略上藐视，战术上重视——审改合同的实战技巧
作者：高云
「 无讼按：纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。继“如何审查”与“如何修改”之后，本文从缔约中的强势方、弱势方修改合同的不同视角出发，传授审改合同实战技巧。」
| 功防策略
同样对待违约责任，优势方和劣势方的策略不尽相同。
对于优势方，在起草的合同文件当中，一般会采取如下方法加强己方优势地位，取得尽量多的经济利益：
宽以律己 对于己方的违约行为作从宽处理，一般会采取合同条款当中少加或不加优势方的义务内容、设定违约责任通知、追究违约行为前的补救期限、对违约行为的抗辩权以及设定赔偿限额，具体内容可以参见上述的“结果为准抑或原因为准”的相应介绍。
严以待人 对于对方的违约行为作从严认定，包括：以行为结果判断是否构成违约行为而不考虑是否有过错、对方一旦违约己方即可单方解除合同等，具体内容可以参见上述的“结果为准抑或原因为准”的相应介绍。
保留单方解除权 对出现不可抗力时，由己方决定是否解除合同。对于某些特定情况下，保留单方解除合同的权利。
对于劣势方，就优势方起草的合同条款的攻防策略常用方法有三：
不符合法律规定 根据法律的强制性规定或立法原则，主张优势方起草的某些条款不合法；
不符合交易惯例 根据行业内或双方以往的交易惯例，主张优势方起草的某些条款不符合交易惯例；
不符合公平对等原则 对于优势方起草的某些条款，主张应当同时适用于双方，而不仅仅限制劣势方。
【案例：劣势方如何修订优势方起草的合同条款】
《合同与法律咨询文书制作技能》一书的作者吕立山律师在其书中提供了这样一个例子：
中国长城公司向美国硅谷公司购买高端路由器设备，硅谷公司为保护自己的利益和控制风险，坚持在合同当中加入免责条款，鉴于长城公司购买设备的意愿较为强烈，市场上并无其他更多选择，所以在这一点上长城公司处于劣势，如何应对这一问题呢？
吕律师提供了如下几种条款的修改理由和建议供客户参考：
首先，以交易条件应当对双方公平为由，主张免责条款对双方同时适用，即“我们可以坚持该免责条款对双方均有效力，即它既保护硅谷又保护长城免予承担利润损失的责任”；
其次，以我国《合同法》53条规定为由，收窄免责条款的适用范围，即“应当规定任何故意的违法行为或重大过失给财产带来的损失以及人身伤害不能设定责任上限或者予以排除”；
其三，以国际惯例为由，规定免责条款的例外情况，即“可以主张他们在知识产权赔偿条款下的义务也是不能以任方式设定上限或加以限制。这是因为这些责任产生于硅谷对第三方知识产权的侵犯，只有硅谷为其不当行为承担完全责任才是公平的。这在国外是普遍的做法。”
| 平衡利益
合同应该实现的目标绝对不是实现交易双方的权利平等，而是利益平衡。以追求商业利润为目标所达成的合同，重点不在于追求所谓形式或实质上的公平和正义，而在于通过交换获得利益上的平衡。所以，在修订合同当中，应当放弃给客户追求绝对的权利平等，例如对于某些不公平条款，仅仅出于公平理念坚决不同意接受不是好事，而应当将注意力集中到假设放弃这种权利平等是否能够换取相应的商业利益上来。所以，对于合同表述或写法上的差异，通常作为合同双方的利益平衡的博弈：
写法上的差异。就甲方向乙方付款这一环节，在合同当中可以有两种表述方法，一是收款人（乙方）为主的写法：“在乙方收齐甲方支付的所有款项之日起，……”，二是付款人（甲方）为主的写法：“在甲方向乙方付清所有款项之日起，……”，两者其实没有差别，但效果不同。如果合同优势方是乙方，你作为乙方的律师，却采用了第二种写法，那只能代表你缺乏经验，不善于使用优势地位。
语气上的差异。有些合同初学者在写作合同时，为强调规定的重要性，喜欢使用“必须、不得、严禁”之类的语气强硬的词语，实际上，这种写法唯一可能的好处是讨好客户，有时候还会“拍马屁拍到马腿上”，更多时候会引起相对方的反感，得不偿失。其实，使用“应当、有权、如果、不应”等词语能够达到同样的法律效果，但语气较为温和，实现的效果更好。
例如：在一份购销合同当中，有如下约定：乙方必须严格按照合同规定的时间和地点移交货物，否则将被视为严重违约。如果合同当中已经明确约定了交货时间和地点，上述内容已经作为甲方义务写入合同，再作上述约定就纯属多余。如果非要加上一条以示强调，可以在“乙方和承诺和保证”条款当中作如下补充约定：乙方承诺按照合同规定的时间和地点移交货物。
篇幅和内容上的差异。 由于合同双方的关注重点和势力地位不同，双方的权利和责任在篇幅和重点上往往有所差异，作为优势方，要求合同篇幅冗长和权利责任规定详尽，几乎是必然之义。而作为劣势方，不要太在意篇幅上的差异，这不重要！重要的是内容，运用各种方法和技巧，尽量为自己争取利益，例如合同当中规定某些特定情况下，优势方应当免责的，那么就应当争取在同样或类似情况下，劣势方也应当免责。劣势方修订合同有一个很简单而很实用的技巧：优势方限制劣势方的责任和义务不变，将双方名字掉换过来即可。
| 表里如一
（一）同一性原则
在法律文书起草和修订当中被广泛适用的一个重要规则——“同一性原则”，即同一意思必须使用同一词语来表达，
例如在一份《抵债资产转让合同》当中，就同一事实，初稿和定稿的描述方法对比如下：
很明显，初稿存在两个问题：一是“合同”和“协议”两个特定用词混用；二是三个条款对于标的房产的地址、名称、数量分别有“××市××广场一间店铺”、“××广场出租商铺”和“本合同项下的××广场商铺一间”三种写法，违反了“同一意思必须使用同一词语来表达”的同一性原则。
改写方法是在定义条款部分增加一条关于“标的房产”的定义，下文统一使用“标的房产”这一特定名称，就可以将全文统一起来。
如何做到用词准确无误？
首先必须注意避免混淆特定的用词。例如“定金”误作“订金”就是一个屡见不鲜的错误。此外，注意不同法律关系下，描述同一目标的词汇也有所区别，例如“股份”、“股权”和“出资”三个词虽然所表示标的物近似，但在我国法律当中，这三个词只能分别适用于不同性质的法律主体。股份公司拥有的是“股份”而非“股权”，以该等主体起草的文件应当称为《股份转让合同》。而有限公司拥有的是“股权”，以其为转让主体起草的合同则应当称之为《股权转让合同》；如果是三资企业，则首先应当称为“出资”，然后可以在同一文件当中定义为“亦称股权”。
其次，要时刻注意对关键词组或短语下定义。什么样的内容应当被定义？这经常令人迷惑和把握不定，有个很简单的原则：同样的陈述如果超过2次，就应该采用一个更为简短的词语将其定义。这当中除了合同当中多处被提及的法律关系主体、客体、标的物等基本词语外，还可以包括一些特定的事件、某一方采取的行为或者某些文件或者名词的组合等关键性词语，尤其是一些表述起来比较长的短语或词组也应作一简短和明确的定义。将其定义的好处一是缩短合同篇幅，二是统一表达，以免理解不一致而引起争议。这种方式在复杂合同的修订工作当中作用最为明显。由于复杂合同往往经过多次修改，如果同样的陈述在合同各处重复出现，很容易表述不一致，而且一旦某处被修改，其他地方“挂一漏万”忘记修改，整份合同就显得很不严谨了。
第三，用词顺序和句式应当作到：表述顺序统一、陈述方式统一、句子元素位置统一，如下例：
上述初稿写法有不少错误，当中最明显的错误是对于关键词的表述方式前后不一致，四个条款有四种表达，分别是：“保证运行数据”、“保证软件系统”、“开发的软件接口能”和“保证该软件”；其次是句子元素和表述顺序的前后不对称，四个功能在先后顺序上也欠缺考虑，让人感觉非常不严谨。修订要点包括：
1. 在本条款开头设定了“开发方保证软件能够实现”作为表达的统一句式，下面四点分述具体功能，不再重复同一句式，既简洁又不会产生歧义；
2. 第1、2条为实现的功能，第2、3、4、5条统一使用“可以随时”句式；
3. 原来各条之间的表述顺序欠缺考虑，现在按照软件的基本功能（计算准确）、特别功能（根据设定公式和甲方指示运行）以及预留功能（保证实现日后升级）作为表述顺序，使五条功能之间的逻辑关系井然有序；
4. 第1、2、3条的表述方式不够清晰，词语搭配有问题，因此逐一修改；为强调使用方的方便程序，将软件功能使用前提统称为“可以随时”；
5. 增加第4条是考虑到甲方在软件完成开发之后，仍然有可能修改计算公式和贷款项目这两个重要参考指标，因此作了补充规定。
（二）本土化原则
在陈述方式上，需要注意防止简单照抄外文表达句式，这会使你的表达方法变得稀奇古怪，不符合中文表达规范，例如：
“一方签署本协议并履行其在本协议项下的义务没有并且不会导致其对其章程性文件的任何条款的违反。”
这句话使用的是“导致……其对……的违反”结构，有错误吗？可以说没有，但读起来很费劲，原因是不符合常见的中文文书表达规范，这是直接照搬外文法律文书的语法结构所造成的。比较符合中文文书表达规范的写法如下：
“一方签署并履行本协议不会违反其自身章程性文件的任何条款。”
高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》、《公司法实务指南》等13本法律实务畅销作品。
