22法考法考主观题基础精讲内部刑法柏浪涛04

（2）两者诈骗罪和盗窃罪的区别：对方有无处分行为和处分意识

①处分行为的认定：自愿放弃占有，自愿转移物的所有权。

②处分意识的认定：有没有意识到财物的存在。

a.种类错误（调包），定盗窃罪。

b.数量错误，整理处分（论斤卖），定诈骗罪；单个处分，定盗窃罪。

c.调换条形码、缺斤少两都是诈骗。

（3）三角诈骗和盗窃的区分：受骗人有无处分受害人财物的地位

（4）多罪联系（***难点）

a.一个卖树行为，对邻居构成盗窃罪，对买方构成诈骗罪，想象竞合。

b.一个卖车行为，对a构成诈骗，对b构成诈骗，数罪并罚。

c.一个买车行为，对a构成侵占，对b构成诈骗，数罪并罚。

（5）免除返还义务（***难点）

先侵占后诈骗，对a同时构成侵占罪和诈骗罪，重罪吸收轻罪。

先侵占后杀害，对a同时构成侵占罪和故意杀人罪和抢劫罪致人死亡。（不好理解）

先诈骗后抢劫，对a同时构成诈骗罪和抢劫罪，重罪吸收轻罪。

（6）债权债务关系

【行为模型】职员辞职后，以公司名义索要应收账款

【观点展示】观点一认为，行为人盗窃债权，成立盗窃罪；观点二认为，行为人诈骗财产性利益，成立新型三角诈骗。

6、职务侵占罪（非国家人员贪污罪）

（1）行为结构：利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有（盗、诈、侵）、数额较大的行为。

（2）利用职务便利，要求行为人利用职务上主管、管理单位财物的便利。其中利用的“职务”须为具有管理权限的职务。（关键词：管理性）

考点3：危害公共安全犯罪

1、交通肇事罪

（1）行为结构：行为人违章驾驶，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失（死1/重3/重1+肇事后逃逸等严重情节）

（2）法定升格刑：肇事后逃逸致人死亡

【情形1：肇事+不作为】重1逃逸+不作为死亡→交通肇事罪因逃逸致人死亡。

【情形2：肇事+不作为+介入因素】重1逃逸+不作为死亡+后车碾压→交通肇事罪因逃逸致人死亡；后车有过失也构成交通肇事罪

【情形3：连环碾压案，无法查明】第一辆车的车主构成交通肇事罪，不构成交通肇事罪因逃逸致人死亡。（“死的越早”原则，即一撞就死，并非因逃逸致人死亡）

（3）共犯

a.监督过失。甲把车借给醉酒者、无证者，乙发生重大交通事故，甲构成交通肇事罪。

b.指挥过失。领导指使司机违章驾驶，领导也构成交通驾驶罪。

c.指使逃逸。指使者如果是单位主管人员、车主、承包人、乘车人，定交通肇事罪的共犯。（不是上述四人，构成遗弃罪和窝藏罪的想象竞合犯）

2、危险驾驶罪

（1）行为结构：追逐竞驶、醉酒驾驶

（2）共犯问题

教唆犯：甲喝醉酒，女友仍让甲开车送自己回家。甲构成危险驾驶罪，乙构成本罪的教唆犯。

间接正犯：甲明知乙要开车，暗中在饮料中掺入酒精，甲对此不知情。甲构成危险驾驶罪的间接正犯，乙无罪。

3、妨害安全驾驶罪

（1）行为结构：乘客打司机、司机打乘客

考点4：经济犯罪

1、药品犯罪

（1）生产、销售、提供假药罪——行为犯

（2）生产、销售、提供劣药罪——结果犯

（3）妨害药品管理罪——成立本罪，要求足以严重危害人体健康。

2、走私犯罪

（1）走私普通货物、物品罪（海关领域的逃税）

（2）走私国家禁止进出口的货物、物品罪

【注意】只禁止出口：文物和贵金属

3、货币犯罪

（1）使用假币罪和出售假币罪的区别：交易对方不知是假币，系使用假币；交易对方知道是假币，系出售假币。

4、洗钱罪

（1）自洗钱行为，构成洗钱罪

（2）洗钱罪和上游犯罪的帮助犯区分：事前有无通谋。

5、骗取贷款罪

（1）骗取贷款罪和贷款诈骗罪的区分：是否有非法占有目的。

（2）骗取贷款罪的主体不限于贷款人，还包括担保人。

6、信用卡诈骗罪

（1）非法取得+使用【真卡】

a.侵占、诈骗、抢夺、敲诈勒索+使用=信用卡诈骗罪。

b.抢劫罪+使用=抢劫罪

c.盗窃+使用=盗窃罪

（2）伪造信用卡+使用=伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪，牵连犯。【假卡】

（3）以虚假身份骗领信用卡+使用=妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪，牵连犯。【假卡】

（4）恶意透支：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行两次有效催收后三个月仍不归还，定信用卡诈骗。

（5）司法解释：以非法方式获取他人银行卡信息资料+使用=信用卡诈骗。

（6）盗窃微信、支付宝的信息资料+使用=盗窃罪。【微信支付宝】

（7）盗用他人蚂蚁花呗/蚂蚁借呗+使用=贷款诈骗罪。【蚂蚁花呗借呗】

7、贷款诈骗罪

（1）行为结构：以非法占有为目的，使用虚假的产权证明作担保，诈骗银行的贷款、数额较大的行为。

8、保险诈骗罪

（1）行为结构：投保人、被保险人、受益人，以使自己或者第三者获取保险金为目的，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大

考点5：妨害社会管理罪

1、妨害公务罪

（1）结合犯

a.走私、贩卖、运输、制造毒品罪+本罪=前罪

b.组织、运送他人偷越国边境罪+本罪=前罪

2、袭警罪

（1）行为结构：暴力袭击正在依法执行公务的警察。

3、招摇撞骗罪

（1）冒充警察招摇撞骗，定招摇撞骗罪，从重处罚。

（2）冒充军人招摇撞骗，定冒充军人招摇撞骗最。

（3）冒充警察抓赌抓嫖，构成招摇撞骗罪、诈骗罪、敲诈勒索罪，想象竞合，择一重罪论处。

4、窝藏、包庇罪

（1）窝藏：帮助行为人逃匿（新增——保证人知情不报，构成窝藏罪）

（2）包庇：作假证明。（新增——帮助行为人从宽处罚）

5、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪&帮助毁灭、伪造证据罪

（1）保管赃物：掩饰、隐瞒犯罪所得罪

（2）保管作案工具：帮助毁灭证据罪

（3）销赃行为不考虑数额（本罪保护的法益系司法活动的追赃活动）

6、虚假诉讼罪（***不熟悉）

（1）实施本罪，非法占有他人财产。构成诈骗罪、职务侵占罪、拒不执行判决罪、贪污罪的，择一重罪。

（2）司法工作人员利用职权，与他人实施本罪的。构成本罪共犯，同时构成滥用职权罪、民事枉法裁判罪、执行判决失职罪。

（3）其他诉讼参与人与他人通谋的。构成本罪的共犯，同时还构成妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪。

7、毒品犯罪

（1）贩卖毒品罪：代购是否构成贩卖毒品罪

情形一：代购收取金钱。有没有牟利目的。

情形二：代购收取毒品。有没有贩卖目的，即中间商赚差价。

（2）运输毒品罪：既遂标准为毒品离开原存放地，发生较长距离的位移。

考点6：贪污贿赂罪

1、贪污罪

（1）行为结构：国家工作人员利用职务上的便利，窃取、骗取、侵吞或者以其他手段非法占有公共财物的行为。（盗、诈、侵+利用职务便利）

（2）贪污贿赂罪和共犯

a.情形一：乙构成贪污罪的实行犯，甲构成贪污罪的帮助犯。

b.情形二：甲构成诈骗罪的实行犯，乙构成诈骗罪的帮助犯。（给补助资格）

c.情形三：甲乙成立贪污罪的共犯，甲是实行犯，乙是帮助犯；甲乙成立诈骗罪的共犯，乙是实行犯，甲是帮助犯（内外勾结骗取保险金）

d.情形四：乙构成贪污罪的实行犯，甲构成贪污罪的实行犯。（有权限的人直接给发钱）

2、挪用公款罪

（1）行为结构：挪出行为+归个人使用（355，非法3w，营利5w，一般活动5w且超过三个月未还）

（2）挪用公款罪与身份犯

乙谎称看病实际贩毒，让甲挪用公款，两周后归还。乙构成挪用公款罪的教唆犯（而非间接正犯，因为乙不是国家工作人员），甲无罪。

3、受贿罪

（1）行为结构：利用自己的职务行为，结成不正当的对价关系

（2）既遂问题：只要求在事实上建立占有，不要求在民法上取得财物的所有权。

（3）罪数问题

受贿罪+徇私枉法四罪（民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪）=牵连犯，择一重罪论处

（4）受贿罪和贪污罪的区分：看财物的属性

（5）受贿罪和贪污罪的联系：即减少债务行为。贪污罪和受贿罪，重罪吸收轻罪。

4、行贿罪

（1）行为结构：为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物

5、斡旋受贿

（1）中间人是国家工作人员（工作关系）：先考虑（斡旋）受贿罪

（2）中间人不是国家工作人员（司机）：构成利用影响力受贿罪

6、对有影响力的人行贿罪

7、单位行贿罪、对单位行贿罪想象竞合

8、除了三个罪不要求谋取不正当利益（普通的受贿罪、单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪），其他都要求谋取不正当利益。