张谷：《民法典》合同编解读讲座（下）
三、第三章 合同的效力
条目
（一）《民法典》的编撰体例与合同编的“尴尬”
（二）第502条
（一）《民法典》的编撰体例与合同编的“尴尬”
关于合同效力，第三章我们也不多去谈它。因为大家知道，“合同效力”这一章，原来在《合同法》里边它有很多实实在在的内容，但是因为《民法典》的制定分两步走，第一步就是制定《民法总则》，《民法总则》里边一定要规定法律行为，法律行为没有的话，总则实际上最核心的东西就是不存在了。尽管我个人对《民法典》的编撰体例，我是有保留的。中办在2015年1月份决定分两步走，第一步编纂《民法总则》。我当时在华政的学报上，16年第1期我写了一篇文章，我自己是反对。
按道理讲，我自己研究德国法，我应该是支持德国的立法体例，这个没有问题。可是我也清楚地意识到，德国的法律行为主要是以契约为典型来构造的，契约原则在德国法当中是核心。因此，如果从德国法的立场观点出发，我相信，让德国人今天来重新编一部法典，可能也会以契约为中心构造，而不一定像19世纪末期的时候，搞得那么抽象，因为越抽象的法律适用起来越麻烦，这是第一点。第二，我们是民商合一的国家，采取契约为中心来构造，更容易打通民法、商法。因为商事交易基本都是建立在契约基础之上，从大陆法系和英美法系的交流和沟通上来讲，以契约来构造当然有利于兼容大陆法和英美法的规则，有种种理由。我不去详细说它，而且这个不是我的个人的独创。我们既然保留了合同编，就尽量有一个完整的合同编，在合同编的“合同效力”里边来规定法律行为的问题，甚至以契约为中心来规定一个准用，采取一些准用条款的技术，一样可以达到目的。
为什么我说这不是我个人的独创？凡是对中国的民事立法史如果感兴趣的朋友。大家如果去看一下1980年到81年之间第三次起草民法，它的二稿到三稿之间，体例上有一个重大的改变。重大的改变就是取消了类似于德国的总则的规定，把合同完全规定在合同编当中，合同的效力、法律行为的效力都是规定在合同编里边，采取了一个跟德国不太一样的一个体系。这是当时北京大学芮沐教授的意见。立法机关征求了芮沐先生的书面意见，芮先生对总则编、对物权编、对当时的所有权、对合同编都提出意见，最后按照他的意见，体例上做了一个非常大的改变。用我个人的看法来评判，81年的时候采取的做法，是一个到目前为止，对中国人来讲都是算是后现代的编纂体例。大家可以看一看新出来的一些民法典，不管荷兰民法典采取财产法总则也好，还是其他的一些比较新的民法典，以合同为中心来架构没有问题。甚至在大陆法系内部，去协调法国法系和德国法系都有好处，所以我个人对这个立法体例模式有看法的。
（回答问题）可以不要总则，法律行为可以把它放到合同里边来，规定一些主体的问题就可以，甚至就规定人法的东西就可以了。这是我个人的一个看法，对不对我们之后都可以再进一步去研究讨论。
但是无论如何，我们现在看到的是就是“合同编的尴尬”，所谓“合同编的尴尬”，这个第三章“合同的效力”其实是没什么可说的，硬要说，还要保留一章，然后从这个《合同法司法解释》里面拉两个条文过去充充数，很难看，很难看，这个很丢人的。尽管我自己在文章里面曾经也说，合同的效力当中还可以再深入挖掘，还有些内容。比方说英美法系当中“非故意的不实陈述”，它的效力问题我们完全可以补充进来。涉及到合同效力当中，合同的内容涉及到将来个人的全部财产的转让的效力问题等等，这里面本来还可以挖掘的，把德国在合同部分的一些规定吸收过来，但是没有吸收，所以写得很难看。
（二）第502条
【《民法典》第502条：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外（第1款）。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任（第2款）。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定（第3款）。”】
这个部分呢，我只想讲一个502条的所谓“须批准才生效的合同”，就需要办理批准等手续这样的一些合同，对这个问题怎么看？之前的《合同法》里边有类似的规定，就是有一些可能是需要依照法律、行政法规规定，应当办理批准登记等手续。这个问题在审判实践当中被搞得云山雾罩，越来越复杂，复杂到什么程度？《合同法司法解释（一）》要规定，《合同法司法解释（二）》也要规定，乃至于到《九民会议纪要》拿了好几个条文去规定。我想当然也是跟最高法院某些领导同志对这个问题比较关心，个人比较有兴趣有关。
【深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案——最高人民法院民事判决书（2016）最高法民终802号 裁判摘要：
一、合同约定生效要件为报批允准，承担报批义务方不履行报批义务的，应当承担缔约过失责任。
二、缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价，善意相对人要求绵约过失人赔偿的，人民法院应予支持。
三、除直接损失外，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失，应与赔偿。间接损失数额应考虑缔约过失人过错程度程度及获得利益情况，善意相对人成本支出及预期利益等，综合衡量确定。】
因为很多的条款，我个人的看法：越搞越混乱。为什么呢？有一些案子根本不需要那么复杂。举个例子，最高法院公报上曾经登载过，“深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案”。在这个案件当中，深圳标榜公司通过产权交易市场购买鞍山市财政局所持有的鞍山某家银行的一定比例的股权，当时达成了股权买卖的条件。但是鞍山市财政局因为它是持股的单位，国有股权的转让需要报批，因为他迟延办理报批的手续，结果这家银行的股权在交易市场上，它的价格就上涨了。那么价格上涨以后，这个深圳方面他还是想要，然后就要求赔偿履行利益，可是整个的股权转让合同到底有没有生效？如果没有生效，就算是缔约当中的过失能不能赔偿履行利益的问题。
在这个案件的审判过程当中，显然没有把股权买卖合同这个债权合同和股权转让的那个处分行为区分开。实际上是股权的处分行为需要报批，而不是股权买卖合同也要报批。如果把它区分开来的话，很容易解决这个问题，买卖合同既然已经订立有效，那就按照违约去处理就完了。结果两个东西合在一起认为是一个行为，这一个行为没有履行报批手续，所以合同就没生效，没生效的话呢，鞍山市财政局的行为就构成了缔约当中的过失，然后（法院）费尽心力去讨论缔约过失当中要不要赔偿履行利益。
其实实事求是地讲，缔约过失的理论，在德国帝国法院时期有一个案例里面，在特殊的情况下是可以考虑赔偿履行利益的，就是有可能是以履行利益来界定他的信赖利益的范围。早就有这样的例外，不需要去费尽心力去讨论。但是我觉得在标榜公司这个案子里面，完全不需要用到那个问题，而是我们把不该要求批准的合同当做要需要批准的合同来处理了。所以负担和处分的区分是非常重要的，不区分叫治丝益棼，把问题越搞越复杂。因此我的看法是，的确在中国，采矿权、探矿权的转让合同要批准，外商投资有些要批准，涉及到国有资产转让，涉及到证券公司、银行的股份转让等等，确实有很多需要报批的，有一些是不报批不能生效，它是生效条件。有一些报批未必是生效条件。
所以这次的立法当中，502条第2款，它和《九民会议纪要》的规定不太一样。它其实是说“未办理批准等手续影响合同生效”，意思是有一些报批会影响合同生效，生效条件没具备，说明合同处在效力等待阶段，暂时不生效，什么时候要件具备了，它才能生效。但是有一些报批等手续不是作为生效条件，生效本身不受影响。有的报批就是备案，有的报批可能是针对处分行为，不是针对负担行为，不一定都是生效条件。
然后在这条的第3款当中，它实际上是一个集中的功能，把原来《合同法》77条第2款，87条、96条第2款涉及到合同变更、转让、解除等需要报批的，集中规定的是把三个条文集中规定在一起，这样就节省了我们的空间。
【《合同法》第77条第2款：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”
第87条：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”
第96条第2款：“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”】
然后503条，无权代理人他有某些行为的话，可以视为是对无权代理合同的追认，这个这条规定来自于《合同法司法解释（二）》的第12条。
【《民法典》第503条：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”】
然后这个505条，超越经营范围的合同来自于《合同法司法解释（一）》第10条。所以这个部分基本上没有什么新的内容，很单薄。
【《民法典》第505条：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”】
然后有一些文字上的补充，像507条那个涉及到解决争议条款的效力，删掉了原来独立存在的有关解决争议方法的条款，“独立存在”几个字删掉了，然后在“合同无效、被撤销”前面又加了一个“合同不生效”。
【《民法典》第507条：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”
《合同法》第57条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”】
我们现在有些学者就主张，“合同不生效”是中国法上特别的规定。我觉得这个有点儿见识太浅薄了，合同不生效，这个从理论上说是自然之理，这个不需要规定，就是我们写是写了，写也不算错，但是你说他这个是怎么样成为一个中国特色的，中国因素的东西，我觉得这个有点言之过分，这个谈不上是我们的独创。
四、第四章 合同的履行
条目
（一）第509条
（二）第511条
（三）第512条
（四）第514条
（五）第515条
（六）第519-520条
（七）第522-523条
（八）第524条
在合同履行的部分，修改很多，增补很多，变化也很大。
（一）第509条
首先一个，509条。509调增设了第3款。原来《合同法》60条没有，那么现在在《合同法》第60条基础上，509条增设第3款，“当事人在履行合同过程当中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态”。
【《民法典》第509条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务（第1款）。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务（第2款）。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态（第3款）。”
《合同法》第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务（第1款）。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务（第2款）。”】
这条实际上就是民法总则第9条“绿色原则”的一个下沉吧，就是你那个绿色原则光是浮在上面，怎么样落实到分则各编。所以从某种意义上来说，我觉得第3款也是向领导人致敬的一个条款，也是绿色原则下沉的一个体现。
我个人是觉得绿色原则很重要，因为不光是中国经济发展模式改变的一种体现，就不能再继续走老路了，边污染边发展。生态保护很重要，也是中国传统文化当中强调天人合一，和谐发展的思想的一个体现。更重要的对民法来讲，它在传统民法的行为本位——就是我们所有资源的分配是以法律行为为中心，以市场为中心进行资源分配的，在这种单一的以法律行为为中心来分配资源的背景之下，又加上了一个资源本位的考虑，这是中国民法一个新的生长点。
我个人觉得这很重要，但是具体怎么样落实到制度上去，需要经过长期艰苦的努力，也需要审判实践当中去把它具体化。因为你现在509条写了第3款，其实也不知道怎么用。当然后面有一些包括合同终止以后，回收的义务等等，也是一个具体的体现，但是还需要进一步的去把它具体化类型化。它这个里边反正会对这个合同订立也好，合同履行也好，合同消灭以后的后合同义务也好，可能都会有一些未来发展上打下一个基础吧。所以对此我也是无甚高论，因为目前也想不清楚。因为我们动不动一方面讲要保护资源，保护环境，但另外一方面，我们大吃大喝的时候，往往就忘了这样的一个绿色原则，所以这个需要全民的努力啊。
（二）第511条
【《民法典》第511条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。”】
511条呢，有个别的改动【《合同法》第62条】。实际上是合同当中有一些条款，有一些条件约定不明确的情况下。没有约定的情况下，如何去补充合同内容？
这个地方我要强调的一个是什么？我想强调的是，我们从来的表述都是“就有关合同内容约定不明确”，如何去确定合同内容。很多人就说合同的履行的质量如何来确定，合同的价款如何来确定，合同的履行地点如何来确定等等等等。这个地方我想提醒大家注意的就是，这里所说的“合同”，应该把它理解成”基于合同所产生的给付义务”。为什么我一定要提醒大家注意这一点，我们在审判实践当中已经发生了这样的案件，暴露出来了这条规定所存在的问题。
双方人当时身处两个不同的地方，而他们之间的合同可能是一个有偿的合同。有偿的合同大家知道，其中有一方当事人一定会涉及到价款或者报酬的支付，就是会收到金钱之债，另一方可能是提供商品或者服务。那么提供商品服务这一方方，他的履行地点在什么地方，如何来补充。支付价款或者报酬的这个金钱之债的履行地点在什么地方，你不能告诉笼统的告诉我一个双务合同的履行地点一定在某个地方。我们一定要根据主给付义务，双务合同有给付义务，有对待给付义务，他的主给付义务可能履行的地点可能是不一样的。不一样的情况下，你说“合同的履行地点”，那什么叫合同履行地点，什么叫“合同的履行时间”，没有办法说。因此这里所说对“合同内容的补充”，主要是针对给付的时间、给付的地点，给付的标的的质量，给付的费用，而不是笼统地谈一个双务合同的什么什么内容，那是没有办法去说的。
而且过去在《经济合同法》的背景下，经济合同法的司法解释当中，为了保护国家银行的利益，把经济合同的履行地点如何加以确定，那个时候最高法院解释的时候，所谓确定经济合同履行地点，主要确定的是除了金钱给付义务之外的那种给付义务，它的履行地点。那个时候就已经注意到这个问题了。因为涉及到支付价款、报酬都要通过银行来转账结算的，要保护银行的利益，不能随随便便再去确定。所以这个当中我觉得大家要注意这个问题。
（三）第512条
【《民法典》第512条：“通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准（第1款）。电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间（第2款）。”】
512条是一个新增加的规定，涉及到电子商务。电子商务当中它的一些根据标的不一样，可能合同给付义务履行的时候，交付地点，交付时间如何来确定。512条是这样规定的，通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的，标的如果是交付商品，并且采取快递物流方式交付的，收货人的签收时间是作为交付的时间。合同的标的如果是提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证当中载明的时间为提供服务的时间，没有前述的这个时间或者前述的时间和实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。那么如果标的物为在线传输的，实际上是一些数据，我们在网上购买一些数据，那么这些在线传输的方式来交付。那这个时候就以标的物进入到对方当事人指定的特定系统，并且能够检索识别的时间作为交付时间。另有约定的，从其约定。
这是在电子商务环境下，对于交付时间的根据他的标的的不同而做出的一个具体规定。当然这个地方都叫“交付”，就把没有形体的东西也称之为叫“交付”，跟物权编当中所谈的交付，可能就不一样。所以可能将来在中国的民法解释学上，交付的含义会变得更加多元化。你提供服务也叫交付时间，所以这个地方的交付可能是含义最广泛。它实际上是包含了交付和准交付的那些东西，是不是要用”交付“这个概念好，还是本来应该另外想的词比较好，我觉得这个都可以商量。
（四）第514条
【《民法典》第514条：“以支付金钱为内容的债，除法律另有规定或者当事人另有约定外，债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行。”
《合同法》第109条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”】
然后514条新增加的金钱之债。金钱之债可以要求实际履行，这个我们在原来《合同法》违约责任当中109条提到。但是那个109条可以要求实际履行的那个金钱之债，他是不包括借款合同当中放款人的放款义务。但是514条这里讲金钱之债，我们要明确它指的就是金额之债。
讲金钱之债的时候，首先我们要明确，这里所说的金钱一定是通货，流通货币。而不是指退出流通的货币。而不是指退出流通的货币，我们也可以称之为叫货币，但是基本上是作为收藏之用，你拿一个铲形币换一个刀形币，还是说拿一个什么朝代的铜钱去跟人家换什么东西，那些都是已经退出流通的，只有收藏价值，而且那些具有收藏价值的货币往往把它作为特定物或者种类物来进行交易的。我知道我们包括人民币第几套人民币当中那个一分，那个一分钱，它的价值可能增加了1400多倍。某一个年份的，价值在货币收藏市场上翻了1400多倍。所以在这个当中，把这里的金钱理解成通货，不包括退出流通的货币。
那么作为流通手段的这个货币，有可能是重视它的金额，也有可能是重视它金额的同时重视他的金种。所以有金种债务和金额债务的问题。
什么叫重视所谓的金种，就是金钱的种类。我们国家现在通货就是人民币，但是在某些特殊的情况下，我们可能也允许用美金来结算，用外币来结算。像在这种情况下，我们有同学要出国，不管是旅游也好。出国读书也好，那么你在办好了签证手续之后，订好了机票，你肯定要到中国银行去换汇。换汇的时候不是说我缺钱，我不缺钱，人民币我是有的。但是我这个人民币到了国外，他不是法定的流通货币，我要到我出国的那个留学目的国，按照他的通货，到中国银行去换取一定数量的欧元，换取一定数量的美金。这时候你就会在乎他到底是哪种货币的种类。
即便是同样是人民币，我们有的时候也会在意这个货币的形式。我举个举个例子，我们逢年过节给孩子包个红包。从小就有这个压岁钱，拿压岁钱的这样一个习俗，现在的家长说是工资，也不需要发现金的，都是发到工资卡里面去，你到了年三十的时候，年三十之前肯定要到银行去，我要取点现金，一定要崭新的票子，否则的话不吉利。
我们这里不在意货币的形式，强调的是金额之债，就是它的额度，它所代表的价值、价格。它的这个价格是是以它的面值为标准的。大家知道，中国的通货就是人民币。按照《人民银行法》，人民币是人民银行发行的。人民币具有什么样的功能呢？中国境内一切公私债务，人民币都是法定的结算货币，具有强制的、无限制的流通效力，任何债权人是不可以拒绝接受的。
注意，人民币跟港币不一样。港币不是货币本身，港币其实是香港的发钞银行根据跟美金的联系，以他所储存的这些美金或者是相当于美金的黄金资产作为基础，由发钞银行所发放的、签发的银行本票。它不是我们的这个货币本身，它实际上是香港发钞银行本票，都是承董事会之命。所以现在因为香港的情况改变，美国跟他有一些制裁了。制裁了以后，所以香港财政司的司长，那天在答记者问的时候，眼含热泪的说，我们还是要维持跟港币和美金之间的这样一个比价，当然会很难。
所以我们这里讲的金钱还要区别另外一种东西，我们讲的这个通货是人民币。而且一般来讲，应该通常指的是实体货币，就是现金。一般讲的是指的是现金，如果不是指现金的话，就是我们转账的时候，我们通过在银行账户下的余额来进行借记、贷记，来表明我们的收支。
注意，在债的关系当中，涉及到金钱之债的时候，没有特别约定的，原则上要用现金的方式来支付。什么情况下可以用转账的方式来支付，如果在签订合同的时候，双方当时在合同书当中就把自己的银行账户已经写在上面了，实际上就有一种允许你通过转账的方式来结算。没有这种东西，你就原则上应该现金结算。因为你这个转账结算它有它的问题，将来如果我们国家，我们国家银行将来一定会出现破产的问题。否则，储户在银行的存款为什么会有存款保险金、存款保险制度出现？存款保险制度的出现，就预示着我们将来要允许一些银行破产。所以你说那转账指定下去了，可是还没转过来，银行破产。这当然不如现金来的安全。我们现在第三方支付，你也没有现金来的安全。
我就遇到过这样的情况，杭州的一个小姑娘，有天早上我到学校去上课，我打车，因为我过去是不愿意转账，我都是付现金的。那个小姑娘呢，就就带个手机就上车了。因为顺路，那你就上来吧，反正司机多挣点钱。结果到了虎跑那个地方。司机就问她那个有没有现金，那个司机只收现金。不收微信或者支付宝转账第三方支付，结果小姑娘掏半天，只有几块钢镚。结果那个司机说，那你干脆就在这下去吧，你另外想办法。这个司机他岁数比较大，他就不愿意用这个转账支付的方式来收款的。所以这里的金钱指的是金额之债。
而且这里的金钱，注意采取的是货币名义主义。什么叫货币名义主义？人民银行发行的人民币，纸币也好，硬币也好。它的面额是多少，他就可以清偿多少的债。100块钱就作为当100块钱去购买，至于说实际的购买力，不保证的。实际的购买力如何去保证？那是当时当事人另外的商定【保值条款】。
这就是为什么浙江人炒房的时候，特别是温州那边，炒房的时候怎么炒？千万千万不要自己拿现金去炒，那是傻瓜，炒房的人一定要自己付个首付到银行去贷款，凡是能贷到款就贷，贷的时间越长越好，为什么？人民币的购买力在不断的下降，等到你15年、20年再还上那么多钱，它已经远远的不值这个价钱。所以这这就是说货币名义主义它带来的影响。但是在国际融资当中就不这样了，国际的资金融通当中，对不起，我银行要考虑到货币的保值的问题，我就一定要结合购买力评价，我要么跟美元挂钩，跟欧元挂钩，跟石油挂钩，跟黄金挂钩。跟某种一揽子指数挂钩，就是为了保证它的购买力评价，不至于跌落。所以在国际的资金融通当中，它就会变得更加复杂，各种各样的指数，有各种各样的条款，保值条款。所以这个地方，我们知道他就是采取的是货币名义主义。货币名义主义对于放贷人来讲，对于银行来讲是很可怕的，所以银行一定要采取一系列的措施控制自身风险，什么加速到期条款，什么不得强制执行放款的义务等等等等，这些都是跟银行利益的保护，跟授信有关。
这就是金钱之债，我觉得他很重要，那么我们金钱之债确立了什么规则？法律另有规定、当事人另有约定的之外，债权人可以请求债务人与实际履行地的法定货币去履行。在中国履行呢，就是以人民币。如果在泰国履行呢，可能就是用泰铢，那就以实际履行地的法定货币履行。
我们现在因为是一个统一的国家，但是中国在49年以前，曾经有一度货币制度非常混乱。大家想想抗日战争期间，包括我们在座的上海这个地方，上海、江苏很大一部分地区，山东的一部分地区，浙江的一部分地区，是汪伪政府统治时期。汪伪政府统治时期，他们发行的是联合票。以四行储蓄会为基础。那么蒋介石国民党统治地区，它又是法币。那个伪满洲国又是另外一种货币。
大家不知道那个时候，抗战刚刚胜利，大公报的徐铸成从重庆返回到南京，他讲了一个故事。他在重庆等飞机的时候，从上午八点多钟一直等到十点四十几分、十一点多飞机才要起飞，饿死了，在机场花了10块钱法币买了一块月饼充饥。到了南京之后，突然发现。用法币去付这个吃饭的钱，非常值钱。汪伪政府统治区大概要花5个法币合到2000多这边的货币，所以他跟朋友在一起吃了一顿非常丰盛的饭菜，点了很好的酒，还给了服务生小费，最后算，只是半个月饼的钱。那实际上也就战胜方对当年所谓搞”和平运动“的地方，对他们资源上的一种掠夺。所以这个货币制度是非常非常重要，讲到这个地方，我因为想起这个事跟大家提一提。
（五）第515条
那么515条以下，用了两个条文规定了选择之债。
金钱之债、选择之债其实都是德国法的规定债务关系内容的时候，专门规定金钱之债、特定物之债、种类物之债、选择之债，任意之债，损害赔偿之债，利息之债等等等等。我们这呢，只是有选择地规定了金钱之债和选择之债。
选择之债这个规定，指的是什么？515条说了，债务关系，存在于数宗给付之上，债务人只要履行其中一宗给付，他就算履行义务了。选择之债当中的数宗给付是处在平行的地位上，每一种给付都具有满足债权人利益的功能。所以债务人只要履行其中一宗给付就可以清偿债务，所以选择之债一定要区别于任意之债。
【《民法典》第515条第1款：“标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”】
“任意之债”这个词大家不太好懂。理论上、外国的立法例上常常把任意之债区分为任意债权、任意债务。如果债权人有任意替代权的叫任意债权，债务人有任意替代权的叫任意债务。其实任意之债是什么？你就把它理解成是一个替补之债。在任意之债当中，债本身就存在于一宗给付之上。但是呢，还有另外一宗或者另外几宗就处在这个替补席上。它跟选择之债不一样，选择之债这个债的关系，它存在于数宗平行的给付之上，只要履行一宗就可以满足。它不存在谁是替补，大家都是主力队员，都是同时上场，不是坐在替补席上。
我举一个任意之债的例子，大家可能就比较容易理解。这个前些年我们家电下乡，就是08、09年经济形势不好的时候，亚洲金融危机的情况下。我们国内的消费也不振，当时国家采取措施，就是我们的生产电器的厂家，我们送家电下乡。送家电下乡的人就让农村的这些人来购买，尽量价格便宜一点，甚至在支付方法上有些变化，比方说摩托车什么一些电器，拿到乡下去卖。当然，既然是买卖了，一定有价格条款。但是，如果农民手上也有相同品种的东西，他就可以以旧换新，来替代其中一部分的价格。我们汽车的买卖、德国的汽车买卖也经常会用以旧换新，电脑的买卖以旧换新，电压力锅的买卖。以旧换新把替代的权利给谁呢？给债务人一方。你回家去找，你们家有没有你要购买的这个产品相同系列的老的产品。因为老的产品有老的产品的作用，有些是零件有用，有些是收藏有用，有一些是经典的设计款品牌，它有收藏价值，不一样。所以在这种情况下，因为社会的需求，是不一样的。你像我弟弟在上海，我弟弟就喜欢收藏半导体，德国造的、日本造的、中国过去造的。半导体的收音机，红灯牌收音机、熊猫、德国造的那些，只要音质好，他愿意花钱去买，所以有不同的需求层次。在这种情况下，我为了推销，我还可以收回一些老款的比较好的，然后农民们买方便又省钱，替代掉一部分价款，替代5%，10%呢，能替代多少是多少。这个叫任意债务，债务人有权，有任意的替代权。
它跟选择之债有什么不同，选择之债如果有其中有一宗给付不能了，这个债的关系还存在于剩余的数宗之上。但是任意之债，它就存在一宗给付之上。一宗给付如果拒付不能了，它这个替代的也就不需要了。我是卖个电器产品给农民，结果这个电器产品选择出来以后，意外的原因毁损灭失了。我履行不了，我履行不了对方的价款给付义务也就消灭了，什么替代就谈不上了。所以任意之债跟选择之债是完全不一样的，很多人分不清楚，你去看教材有的时候也想不明白。就是一个概念，任意之债就是替代之债，处在替补席之上的，他是单一之债，给付就是单一的，一旦发生给付不能按照危险负担去处理，整个合同关系可能都要消灭。
那选择之债就不是这样，你比如我们坐飞机，做国际航空还是做国内航空是不一样的。做国际航空的时候，人家给你供应饮料的时候，你就想我这趟机票钱如何能把他吃回来？做国际航空嘛，有什么好的葡萄酒来一点，什么饮料，饮料不要喝，那个加糖的饮料对身体非常不利的。在国内航空，到了吃饭的点，人家开始供应午餐了。这个供应午餐也都是有套路，什么套路？要么是面，要么是米饭。至于说那个肉菜，要么是鸡肉，要么是牛肉。如果是疯牛病的时候，你就别选牛肉，如果有这种禽流感的时候，你就别选鸡肉。在这种情况下，你是有选择权，到底吃米饭还是吃面条，就吃鸡肉的还是牛肉的，你可以选。这就是选择之债，给你任何一份，航空公司就算履行了他的给付义务。就算清偿了。但是有的时候会有这个问题，比方说我坐飞机，我喜欢坐最后，我坐最后面往往送餐送到我这来的时候，有的种类就没有了。这个时候虽然有一宗给付没有了，但是这个债还存在于剩余的给付之上，我只好剩下什么就吃什么吧。对吧，就这么一个概念。
【《民法典》第515条第2款：“享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。”】
那么在这个选择之债当中，我想跟大家谈一个意见。就是我们在515条第2款，我个人觉得有问题。它涉及到什么呢？涉及到选择权的移转问题。这个515条第2款有什么样的问题，我觉得它有两个方面的问题。
第一，“享有选择权的当事人”，这个提法范围太窄了。在一个选择之债当中，选择权一定要属于当事人吗？当事人通过约定不可以把选择权赋予第三人吗？如果第三人有选择权，你怎么涵括到515条当中去呢？因为你说“当事人”就把第三人排出去了。
我自己就有这方面的经验，因为你想我自己是一个搞文科的，搞法学研究的教学。我对电脑我就搞不懂，这个电脑对我来讲，用电脑主要是收发邮件。我就希望它的容量大一些，存储的资料多一点。至于其他的功能，对我其实没有什么太大用处。但是我对电脑不同的品牌，不同的型号，它的这个所谓性能不太搞清楚。但是我那个侄子呢，原来在浙大是学计算机的，厉害得很，自己到四年级就会自己组装电脑。然后毕业之前跟清华的、跟交大的一些朋友一起组团到美国参加了好几次国际上的黑客大赛，他们还拿奖。所以我要去买电脑的时候，买卖合同我可以去签，但是具体买哪一种型号的电脑，我说我真说不好，这个事我跟对方商量，我说到时候我给你一个电话号码，让我侄子来帮我取，可以吧，那很正常嘛。甚至有的情况下。我们这个债务关系的内容或者选择权，有可能让某个鉴定机构来帮我们来选，都有可能。
所以“第三人有选择权”容纳不进去，怎么办？将来类推使用，这是一个问题。但是类推怎么类推呢？第三人享有选择权，他不及时行使的话，选择权移转给谁？这个时候类推的时候就不能用515条第2款，而只能考虑515条第1款。第三人不行使选择权，那只能移转给债务人，原则上债务人享有选择权，就是要便利于债务人去清偿债务，便于他从中选择一个去履行就行。
【台湾地区“民法”第210条：“选择权定有行使期间者，如于该期间内不行使时，其选择权移属于他方当事人（第1款）。选择权未定有行使期间者，债权至清偿期时，无选择权之当事人，得定相当期限催告他方当事人行使其选择权，如他方当事人不于所定期限内行使选择权者，其选择权移属于为催告之当事人（第2款）。由第三人为选择者，如第三人不能或不欲选择时，选择权属于债务人（第3款）。”】
那么515条第2款的问题在哪？第2款的问题就在于，它现在的规定因为没有区分是债权人拥有选择权还是债务人拥有选择权，一概的规定都可以移转，迟延以后都可以移转。最后有可能在选择权属于债务人的情况下，移转来移转去，最后就形同儿戏，严重的影响法律的权威性啊，显得不那么严肃，这话怎么讲？
当选择权属于债权人的情况下，如果债权人经过催告以后还不行使选择权，他就迟延了嘛，迟延以后，那么选择权由债权人移转给债务人，这个没有问题，将来总是债务人履行债务。可是，如果是债务人拥有选择权，债务人不行使，他们约定了选择权行使期限，过了期限以后，经过催告，债务人还是没有行使。移转给债权人之后，当事人还是有约定期限，债权人也没行使，经过催告债权人行使，咔嚓一下，再移转给债务人。你这样移转来移转去有意思吗？我觉得没有意思。你想干什么，好玩？
【《德国民法典》第264条：“有选择权之债务人未于强制执行开始前为选择者，债权人得依其选择，就其一宗或他宗给付为强制执行；然于债权人尚未受领所选择之给付之全部或一部分前，债务人得给付其余存给付中之一宗，免除其债务（第1款）。有选择权之债权人迟延者，债务人得定相当期限，催告其为选择。期限届满后，债权人仍未选择者，选择权移属于债务人（第2款）。”】
德国法不是这样的，现在这个立法的方式采取的是中华民国“民法”的立法例。德国民法可不是这样规定，区分选择权是属于债权还是债务，当选择权属于债务人的情况下，不需要移转，选择权属于债务人的情况下，到期债务人不行使，最终到了履行期的时候，债权人可以提出给付之诉。这是一个什么样的给付之诉呢？是一个选择给付之诉，就是我到法院提出一个给付之诉。债务人继续履行哪一个，任何一个都可以叫选择给付之诉。法院将来可以做出选择给付之诉的胜诉判决。法院可以判决债务人在合同当中所约定的数宗给付当中选择履行其中一宗，多少天之内选择履行其中一宗。最后还不履行，到了强制执行的时候，如果债务人还不选择的话，这个时候才有必要让债权人选择其中一宗去加以强制执行，就OK了。所以德国人的这个做法，我觉得想得更彻底。至少在中国，我觉得值得我们借鉴。也可以丰富和完善我们在民事诉讼当中的给付之诉，可以提出选择给付之诉，可以做出选择给付之诉的胜诉判决。到了执行的时候才来解决这个问题就可以了。所以，这是我对515条有看法的地方。
那么515条的选择权移转有很重要的意义，有什么很重要的意义？将来我们没有规定的“债务关系内容的确定权”，将来在实践当中碰到确定权，如果属于当事人一方或者属于第三人，他们不行使决定权怎么办？也可以比照515条第2款进行确定权的移转。
什么叫债务关系内容的确定权？就是在一个债的关系当中，债的给付的标的、内容如何确定，把这个确定的权利交给第三人或者交给当事人一方，这是允许。我要卖房子，我这房子值多少钱，反正对方愿意买我的房子，我也愿意卖，这都没问题。现在麻烦就在于房子值多少钱，我说不依你也不依我，我们俩商量找一个鉴定机构鉴定，鉴定完是多少钱，就按这个价格。所以给第三人有一个确定权，鉴定了以后来确定我们房屋买卖的价格，这种权利也是一种形成性的权利。当然这种确定权，有的可能没有明确约定确定标准的情况下，可能要按照公平衡量的方法来确定，有的可能是按照自由衡量的方法来确定。这个方面我们现在提供不了裁判的依据，但是至少在确定权迟延行使的情况下，可以移转。515条可以参照适用或者可以类推适用，这个没有问题。
另外一个方面，我们现在有很多学者所主张的违约方解除权，有一些根本就不属于什么违约方解除的僵局问题。完全可以通过选择权的方式来加以处理。
最近，东方法学最近最新的一期发表了清华大学崔建远教授写的关于合同僵局的一篇文章，对民法典合同僵局处理的规则，崔老师发表了他自己支持的立场，甚至还对580条第2款觉得还还不够。崔老师在他的文章里边提出了一个案例，他觉得是合同僵局。什么案例呢？
【《民法典》第580条第2款：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据 当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”】
甲欠乙一个亿债务，无法清偿。甲拿出自己所拥有的A大楼以物抵债，双方签订了以物抵债的协议。签订了以物抵债协议的同时，还请了丙，拿出100套商品房向债权人乙设立了抵押权。那么现在由于甲自己保管不善以物抵债的A楼毁灭了。那毁灭了之后，作为债权人乙有解除权，你可以解除合同，解除这个以物抵债协议，但是乙他不行使解除权。
崔老师认为这个时候就出现了合同僵局：有解除权的人不行使，债务人催促了好几次，对方就是不行使，这个时候债务人好像也没有办法把合同关系废止掉。那不能废止呢，就导致一系列问题，一个问题是债务人无法摆脱出来。第二个问题，抵押人丙他没有办法摆脱出来，因为合同关系还存在，担保从权利就必须要存在。第三个方面的问题，购买了这100套抵押商品房的业主无法办理产权过户手续。所以崔老师认为，在这种情况下，如果赋予债务人甲有一个违约方的解除权或者申请法院司法终止的权利，打破合同僵局，这样的话就势如破竹，一切的问题统统都解决了。
可是我昨天跟我学生在上案例课的时候，我请他们分析这个问题，我的学生他们经过分析以后，他们都是结论是这样的，大家听听有没有道理：甲以物抵债，以物抵债到底是什么性质的合同，按照当事人的意思来决定。如果是抵销就抵销，如果是这个债务清偿就债务清偿，如果是更新就更新。如果更新的话，那么原债要消灭，新债产生。那么如果是某种合同，到底是哪种合同，按照当事人的法效意思。那么当事人的法效意思不明确的情况下，根据最高法院的公报案例，以物抵债，一般把它看做是什么呢，看作是欠新还旧。为了保护债权人的利益，你原来的一个亿的债务，债权不消灭,甲拿出A楼只是作为清偿的一个手段。如果A楼不能移转，那么原来的债还存在。相当于以新债抵旧债，以新债作为清偿的手段和方式。那么在这种情况下，现在A楼因为可归责于债务人甲的原因而导致给付不能了。导致给付不能之后。他的法律后果是什么呢？它的法律后果就是债权人乙既可以维持合同，主张合同不履行的损害赔偿；或者直接按照旧债一个亿要求对方来履行；也可以解除以物抵债的协议，解除以后要求解除以后的恢复原状，不妨碍损害赔偿请求权，也就是说对于债权人乙来讲，这个时候他有一个法定的选择权，既可以选择按照解除合同的方式，也可以按照维持合同，然后要求不履行的损害赔偿。那么这是一个法定的选择之债，选择权是属于债权人乙的，债权人在合理期间内经过催告不行使，法定地移转给债务人甲，这个问题不就解决了？这是有什么僵局可言呢？
所以我的意思说，凡是主张有合同僵局或者违约方解除权，不妨把所有的例子都拿出来，我们分析一下以后按照现有的立法，按照现有的民法理论，是不是可以解决。如果可以解决，就不要再去搞那些不必要的创新，我的意见就这个。所以选择之债的规定，我觉得非常重要，因为它至少可以解决一部分支持违约方解除权的学者所提出来的所谓的疑难案子。大家要知道，我们所有的规则一旦它要排上用场，它都是重要的。你没想到去用的时候，你就都会觉得不重要。
（六）第519-520条
多数人之债，我们这次规定了按份债权债务、连带债权债务，没有规定共同债权、共同债务。我们在民法总则“民事责任”当中，规定了按份责任、连带责任，没有规定共同责任，这都是不对的。
从立法的角度来考虑这个问题，大家要知道，我们知道共同共有的情形主要是类型化。因为共同共同体的形成，它主要就是有类型的。比较重要的，像合伙的共同共有、共同继承人的共同共有、夫妻的共同共有这几种类型。合伙当中有合伙的共同财产，在合伙关系存续期间，以合伙的共同财产为基础所订立的合同，所为的法律行为所取得的权利义务，首先是归属于合伙的共同财产，而不是归属于合伙人个人名下。合伙财产存续期间受到来自于第三人的侵害或者因为意外的毁损灭失所产生的对第三人的损害赔偿请求权或者保险金的赔付的请求权首先归属于合伙的共同财产，因此这个时候的债都是一种共同之债。
为什么我们经常会说合伙人要承担连带责任，那是因为受日本影响，日本民法过去没有规定共同之债，所以凡是共同共有当中都规定为连带之债。我们在涉及到夫妻债务的情况下，夫妻的那个对外的债务到底是共同债务还是连带债务，还是有一些是共同债务，有一些是连带债务，这是不一样的。
像小马奔腾这个案件当中所体现出来的，李明作为小马奔腾公司董事长死了以后，他的对赌的债务6.7个亿，他的配偶金燕要来去清偿吗？有没有义务？法院一审二审判决她有义务。可是是不是夫妻的共同债务那是有疑问的，如果你认为金燕要承担连带责任，还是承担一个共同责任，后果是不一样的。如果是共同责任，就以夫妻共同财产来清偿，不能追到金燕的个人财产。如果是连带责任的话，不仅要求金燕和李明的共同财产来承担责任，最终还要追到金燕的个人财产。所以，共同债务还是连带债务，这个区分很重要，不是不重要。所以，我们从民事责任的立法开始，就不重视，到这个地方还不重视。
甚至按照厦门大学齐云教授的博士论文还有不可分债务呢，有一些债务是不可分的，我们今天去听交响乐，缺了其中一个声部的演奏家，就是不是一个完整的交响乐，这个债务的履行是没有办法分得开的。
所以这里面有好些个问题，我们不去说了，我们就谈这里的连带债务。连带债权我也不想多谈，因为连带债权其实是方便债权人行使权利的。有一点，凡是叫连带，指的是什么，指的是“分别而且共同”（joint and several）。它不仅是分别的，而且是共同的。所以它跟共同之债还是不一样，它共同之外还有分别的问题。连带债权意味着说，债权人是数个人，这数个债权人当中的任何一个债权人都有权请求债务人履行，都有权受领清偿，从而导致债权容易获得满足。如果是共同债权，那就不一样了，必须所有的债权人以共同的名义去受领清偿这才行。所以连带债权和共同债权不一样。
连带债务的功能恰恰相反，连带债务其实是带有担保的机能：连带债务是数个债务人，数个债务人是分别而且共同的。这样的话，对于债权人来讲，数个连带债务人，每一个债务人的个人财产都担保着连带债务的实现，所有连带债务客观上有担保的机能。
连带债务是数个债，不是一个债，这一点首先要明确。什么叫是数个债，它是有多少个连带债务人，内容相同的债务存在于债权人和每一个连带债务人之间。就内容相同的债务有好些个，有五个债务人就是五个债务。为什么说它目的共同呢？因为它带有担保的机能，只要有任何一个连带债务人履行了这个连带债务，这个连带债务的目的是共同的，共同目的一旦实现，剩余的连带债务就消灭，所以叫“目的共同的数个债”。“目的共同的数个债”，就决定了连带债务当中的绝对效力事项、相对效力事项。
连带债务既有有对外关系，也有对内关系。我们在这次立法当中，519条就涉及到它的内外的关系，520条是涉及到连带债务的绝对效力事项和相对效力事项。
【《民法典》第519条：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同（第1款）。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张（第2款）。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担（第3款）。】
连带债务对外，因为它有担保的机能，因此对于债权人来讲，债权人有权要求所有的连带债务人都履行这个连带债务，或者要求部分的债务人履行全部或者部分的连带债务，也可以要求其中的一个债务人履行全部债务或者部分债务，这就是它连带“分别而且共同”的含义。就是你想找谁履行就找谁，想让他履行多少就让他履行多少。如果某一个债务人履行了1/5，另外一个人履行1/5，每个人1/5都履行，整个共同的目的才算实现。如果有一个连带债务人履行的整个的债务，那目的就实现了，所以它是“分别而且共同”。
那么一旦对外关系上，有一个债务人或者数个连带债务人履行了连带债务之后。这个履行义务的债务人，他可能超出了他自己在内部应该分担的份额。因为连带之债内部可能是有份额方面的分担，这个分担有约定的依照约定，没有约定的，（看）有没有法律的规定，都没有，那就按照同等的份额去分配。所以超过自己份额而履行债务的连带债务人，就其超出部分，有权向其他的连带债务人去追偿。这个地方就规定了一个履行债务的债务人的追偿权。追偿权当然就是要按照其他的连带债务人，他们应该分担的份额，他们自己履行了多少，份额内还有多少没有履行，要求去追偿。
什么叫“不得损害债权人利益”？就是如果是债权是100万，某一个债务人履行了80万，还有20万债权没实现。那么你在追偿的时候，当你的追偿的权利的实现和债权的实现产生矛盾冲突的时候，当然是以债权的实现为优先来考虑，不能去抵触这个债权人利益的保护。另外，在追偿的过程当中，如果有个别的债务人因破产而无资力，他的份额落空了，这个风险你不能让履行的债务的那个连带债务人单独的去承担这个风险，这个风险也同样要有其他的连带债务人共同来分担，这个就是连带债务内外的关系。
其实为了保护履行债务的这个连带债务人的利益，除了一个追偿权之外，应该在债权人所受偿的范围内，债权以及债权的从权利应该法定地移转给履行债务的这个连带债务人【“并相应地享有债权人的权利”】，这才有助于促进履行的动力，给它有一种特殊的保护。否则的话，你说一旦履行了债务，债务就消灭，担保权利就消灭了，我作为履行债务的连带债务人，我向其他债务人去追偿的时候，其他债务人破产了，我怎么办？对他保护显然不利。所以应该认为，连带债务人之一履行债务之后原债权不消灭，在受清偿的范围内，法定的移转给履行债务的这个连带债务人，这才有助于他利益的保护。否则你说“不得损害债权人利益”，这个就没有什么实际意义。
【《民法典》第520条：“部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿（第1款）。部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭（第2款）。部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在（第3款）。债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力（第4款）。”】
第520条涉及到所谓的相对效力事项和绝对效力事项。也就是说，对连带债务人当中某一个债务人所发生的事项，是不是其效力也同时及于其他的连带债务人。如果答案是肯定的，这种事项称之为绝对效力事项，否则就称之为叫相对效力事项。
那么，对于连带债务当中的效力事项，到底是以相对为原则还是以绝对为原则？怎么来决定这个事情，我们前面一开始就讲合同的相对性，合同相对性是个原则，债的相对性是原则。既然连带债务人的债务是数个债，是债权人和各个债务人之间的数个内容相同的债，数个目的相同的债。它既然是数个债，按照债的相对性，在债权人与个别债务人之间所发生的事项，原则上就应该以相对效力为原则，以绝对效力为例外。
绝对效力一定是服从于连带债务它的共同目的。因为当清偿债务或者用清偿的替代手段，像抵销和提存，抵销和提存都叫清偿的代用，或者清偿的替代。那么在这种情况下，某一个债务人通过清偿的方式，通过提存或者抵销的方式使债权获得满足而消灭。这个清偿或者清偿代用的效力，虽然只发生在履行债务的债务人身上，但是要让它发生绝对的效力，惠及于其他的连带债务人。因为这个时候目的实现，其他的连带债务的存在没有必要了，没有实际意义了，就要让它发生绝对的效力。除此之外，原则上都要采取相对效力。
但是在这个地方，我们在对于免除的规定，对于混同的规定的时候，我们其实是有限度的让它发生了绝对效力。因为免除的情况下，本来是债权人跟个别债务人之间有特定的关系，亲戚啊，朋友啊，我免除个别债务人的债务。但是在这种情况，如果只免除他个人的债务产生相对效力，对其他连带债务人似乎有点不公平。而债权人又不想免除全部的债务，他的意思可能只是免除个别连带债务人的责任，充其量只是免除他内部应该分担的份额。那么在这种情况下，我们就做了规定，在这个被免除债务人他所应当分担的份额范围内，把这个优惠普惠及于其他的连带债务人，实际上就是有限度的发生了绝对效力。混同的情况下也是这样来处理。
但是除了这里做的规定之外，大家一定要知道，给付的受领迟延，就是债权人迟延为什么要让它发生绝对的效力？因为受领迟延的情况下是我某一个债务人或者某几个债务人我清偿债务了，可是债权人毫无正当理由拒绝受领或者他不为给付之受领，这样的话对全体债务人都不利。那这种情况下，债权人陷于受领迟延。就可以减轻债务人的责任，这个好处当然要普惠地及于全体的连带债务人。
那么除此之外，比方说诉讼时效的起算、诉讼时效的中止、中断，这些都不能采取绝对效力，都是相对效力。因为我债权人可能只找到其中一个债务人，你不能说对于那个债务人时效中断了以后，它的效力也及于全部的连带债务人。它是数个债，不是一个债。
【笔者注：关于诉讼时效中断，我国现行法采绝对效力事项之立场；关于相对效力事项之立场，可见台湾地区“民法”与《德国民法典》相关规定。
《诉讼时效解释》第15条：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力（第1款）。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力（第2款）。”
台湾地区“民法”第276条：“债权人向连带债务人中之一人免除债务，而无消灭全部债务之意思表示者，除该债务人应分担之部分外，他债务人仍不免其责任（第1款）。前项规定，于连带债务人中之一人消灭时效已完成者准用之（第2款）。”
《德国民法典》第425条：“第422条至424条以外规定至其他事项，除债之关系另有规定外，其利益或不利益仅于发生该事由之连带债务人个人而生效力（第1款）。前款规定，对于终止、迟延、故意过失、连带债务人中一人所生之给付不能、消灭时效、时效之重新起算、停止进行与不完成、债权与债务之混同及确定判决，特别适用之（第2款）。”】
所以这里规定的是520条，实际上是对于绝对效力或者有限度的绝对效力的一些特别规定。相对效力事项我们就不做规定了，那是因为那是原则。
多数人之债，我们在研究时一定要注意。多数人之债在德国法上，连带之债可不是规定在债务关系内容当中，人家是规定在整个债法通则的最后部分。为什么要规定整个债法通则的最后部分呢？因为涉及到债务关系的内容也好，涉及到债的消灭也好，涉及到债权的让与，债务承担也好，凡是债法通则前面所碰到的所有问题，在多数人之债里边，对于每一个债的关系，他都要过一遍，都有可能碰到。因此，他不仅仅是主体多元的问题，而是因为主体多元带来了效力等各个方面都有复杂性，所以要把它放在整个债法通则最后一部分。我们的这个位置安放其实是有点简单化的，规定也是片面的调整，不是全面的调整。这点请大家去注意。
（七）第522-523条
下面涉及到这个522条第2款，真正的利益第三人契约。我想，因为讲这个问题的时候，我们有些同学可能脑子里面没有一个直观的形象，我在这儿我也画一个图，待会通过视频让线上的同学看到。
【《民法典》第522条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任（第1款）。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张（第2款）。”】
合同关系涉及到第三人很正常，涉及到第三人，不代表都是涉他契约，都有突破债的相对性，不是这样。很多情况下，合同涉及到第三人，这个第三人要么是债务人的代理人或者履行辅助人，他的利益跟债务人这方面的利益是一致的，也有可能是对履行地点指定，指定到第三人那去，或者有一些需要第三人的协助，但第三人本身不一定有义务，等等等等，有很多情况。我们国家在原来《合同法》当中所规定的当事人双方约定向第三人给付、由第三人履行，其实那两种情况下都不涉及到合同相对性的突破。债权让与、债务承担，也会在不同的主体之间导致债的关系的变动，那是涉及到处分的问题，或者新人接替后人，前手后手的关系问题。
像我们现在522条第1款，523条第1款分别是原来《合同法》里面就有规定的，当事人约定由债务人向第三人履行，或者当事人约定由第三人向债权人履行。这个当事人约定债务人向第三人履行，要么是以第三人这个地方作为清偿受领的地点，充其量也只是给第三人有一个给付的受领权，而没有给第三人以给付的请求权。
我分别举两个例子。2003年SARS期间，香港的著名影星和歌星张国荣自杀。那如果他有朋友在深圳，那个时候深圳闹SARS，你说到香港去参加遗体告别恐怕也不合适。但是你不妨跟香港那边的某一个商店跟他订花圈，然后请他约定送到指定的第三人处，就是哪一天送到殡仪馆去。实际上是一个履行地点的指定。
中国人现在越来越西化，但是同时也没有放弃固有的传统，因此，每年就不知道有多少个情人节。情人节的时候，花店的生意就变得非常好。不管是圣瓦伦丁节也好，还是中国自己的七夕也好，5.20也好，5.27也好，反正大家都可以把这些日子拿来说事。那在这种情况下，如果男的跟花店订了一个合同，让花店把这花送到女朋友所在的单位。注意啊，一定要送到女朋友所在的单位，送到她住的地方，那是没有意义的。为什么呢，因为没有人知道，没有人看见，你这心思就白花了。那在这种情况下，作为他的女朋友，她肯定有清偿受领权，但她不一定知道，因为一旦知道了这个事儿就不好玩了。一定要秘密的，让她有个惊喜surprise。所以在这种情况下，它可能是符合了522条“当事人约定债权人向第三人履行”，但它不是真正的利益第三人契约。
【《民法典》第523条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”】
523条“当事人约定由第三人向债权人履行债务”，它也不是涉及到债的相对性的突破。因为这个时候债权债务还是在当事人之间产生的。那个第三人并不负担任何给付。
我也可以举一两个例子来讲。比方说，大家知道，我们法学界贺卫方老师，贺卫方老师已经很长时间不太出现在公众场合了，我们很想念他。有些朋友可能希望说，“张老师，您能不能想办法帮我跟贺卫方老师求一副字啊？”我说，“也许可以吧，如果你愿意拿出茅台酒的话，我可以到北京去试一试。”注意啊，这个时候合同之债是在某一个同学和我之间订立的。我们约定由贺老师来帮他写一幅字，那会不会因为我们的约定，而是贺卫方老师负担这样的义务呢？不会，他甚至都不知道这个情况，我要去告诉他。所以这个时候第三人未必负担任何的义务。这就是民法的基本原则，他没有参与，我们不能够给他负担义务的。那么这个同学显然他很诚心实意，拿了茅台酒给我，可能还是07年的茅台或者更早的茅台，过去时间比较长的茅台。那么在这种情况下，我到北京去，可是没有能把这事办成。
没有能把这个事办成的情况下，我要不要承担违约责任呢？按照我们的规定，“债务人应当向债权人承担违约责任”。这个时候首先要解释，我向对方承担的债务，它的强度到底是多大，我是要担保贺卫方老师一定会帮这个同学写一幅字呢，我是一个担保的义务，刚性的、强度比较大，还是说我只表示说尽我的努力，尽我所能，就是我要吃辛吃苦，尽我所能。那我既然尽力了，这事没办成，你不能赖我，因为你不是要我的字。你说让我承担违约责任，这个违约责任这个词也很含糊，按照违约责任的一般规定可以要求继续履行，采取补救措施，赔偿损失。那我就会说“我愿意继续履行，我来帮你写一幅字。”人家说：“我要的又不是你的字”。不如就写成“要求损害赔偿”就挺好的，写一个“违约责任”，不知所云。
所以在这种情况下，注意522、523的第1款都是解释性规范，要不要其实无所谓的。从哪来的，中华民国“民法“上抄来的，都是解释性规则，其实他都是债的相对性，没有什么特殊的东西。523第1款无非就是，这个债务人他的义务强度是一个解释性规范，仅此而已。
523条，我还可以再举个例子，这是真实的案子。当年赵薇刚刚暴得大名的时候，她还是北京电影学院本科生。因为出演了《还珠格格》，一下子观众非常喜欢。那么演《还珠格格》之后，琼瑶另外一部片子就想邀请她去演。当时她上四年级，要这个教学实习。北京有个叫《财神到》剧组，《财神到》剧组呢就想邀请赵薇作为女一号，那么因为教学实习是由学校统一安排的。所以《财神到》剧组和北京电影学院院方签了一份协议，只要院方在实习期间安排赵薇到《财神到》剧组去实习。这样的话，《财神到》剧组支付给北京电影学院大概很少的钱，几千块钱，肯定不到1万，当然这个就是让北京学院尽量协助安排。结果赵薇好像没去，赵薇那时候用配合《还珠格格》的宣传，配合那个琼瑶另外片子的这个要开拍，往返于大陆和台湾之间两边跑，压根就没有到《财神到》剧组去。结果《财神到》剧组按照赵薇的身材，女一号需要很多套服装，人家都做好了，结果她没去。然后《财神到》剧组作为原告在海淀法院起诉。这个案子当中你北京电影学院再怎么样允诺，赵薇都没有义务，我没有参与。你跟我商量吗，我答应了吗？没有，所以赵薇她不是债务人，她没有债务。北京电影学院，你到底是担保赵薇一定会去报道，还是说你只是尽力，如果你担保没有出现这个结果，对不起，你这个钱就得还给人家，可能还要附加利息。所以她就是典型的523条第1款的情况。所以我说，522、523这个第1款其实都是解释性规范。
那么522的第2款，这次终于有了一个实质性的进步。原来在《合同法》制定的过程当中。学者建议稿当时这块应该是吉林大学提出来的，是极力主张要规定利益第三人契约的，但是没有能够成功，这次终于规定了真正的利益第三人契约。
那么利益第三人契约是契约当中包含了利益第三人的条款，利益第三人契约不是买卖、赠与之外的某个特种契约，任何的契约都可以附加一个利益第三人的条款或者约款。在利益第三人契约当中，一定会有三方的当事人，这三方当事人，债务人我们一般称之为叫允诺人，做出允诺的这一方；债权人其实就是受诺人，接受允诺的人；然后第三人就是一个受益人。在利益第三人契约当中，不光是要涉及到第三人，而且要通过债权人和债务人，也就允诺人和受诺人双方的契约约定，把请求权这样的一种利益，债权请求权的利益直接调度给第三人。
视频前面我不知道能不能看得清楚，这是一个三角关系，大家先画下来。因为这里面有甲乙丙三方，甲可能是债权人，也就是受诺人；乙是债务人，也就是允诺人；丙是第三人。而且在甲和乙之间，也是受诺人和允诺人之间有一种原因关系，这个原因关系我们中文一般把它翻译成叫庇护关系或者叫补偿关系。那么甲和第三人丙之间也有一个原因关系，就是对价关系。这个图大家先有一个直观的印象。
那么利益第三人契约它的特殊性在什么地方，它的特殊性是在于第三人要取得直接的请求权，他不参与合同的订立，就可以直接的取得合同当中的请求权。
真正的利益第三人契约和不真正的利益第三人契约具有一种共同的功能，就是缩短给付的过程。我们从522条第1款和522条第2款来看，我刚才举了个例子，情人节男朋友给女朋友送花，让花店给女朋友单位送花，女朋友有受领权，没有请求权。那如果男朋友自己到花店买了花，然后再亲自送到女朋友的所在单位去，当然更显得诚信实意，但是因为工作的原因没有办法做到。这个时候就不必要自己去取了花，然后再去送给女朋友。通过花店去送，花店就跑一趟，花店不需要跑两趟，就债务人跑一趟，同时就把两个完成了，就把整个履行的过程缩短为一个过程，所以我们缩短了给付的过程，那么真正的利益第三人契约也是这样。
但是真正的利益第三人契约比非真正的利益第三人契约更为重要的一点就在于它不光是缩短了给付的历程，它最重要的功能是在于通过一次给付同时完成双重加利。这双重的加利是如何同时完成的，就存在于允诺人和受诺人之间的补偿关系、受诺人和第三受益人之间的对价关系。就两个原因关系支撑了债务人向第三人直接去给付，直接去执行。他这一个执行行为、一个履行行为同时完成了两个原因关系所支撑的加利给付。一个给付，同时完成双重加利。
我们现在比较典型的利益第三人合同，其实我们国家原来不是没有，有的只是特种类型，没有一般性规定。像我们的保险法当中所涉及到的人寿保险当中要指定受益人。受益人哪怕他还没出生、他不懂事，他也取得了这个请求权，那是基于保险公司和投保人之间他们之间订立了人寿保险合同以后一定要指定受益人，受益人就直接取得请求权。那么保险公司和投保人之间。他们会有一个所谓的补偿关系。什么叫补偿关系呢？补偿关系就是用来解释为什么债务人（允诺人）愿意答应把这个利益传输给第三人呢？是因为债权人（受允诺人）答应对他有所补偿。保险公司为什么我要把这个将来这个人保的利益给第三人，因为投保的人你要支付保费，这保费支付就是补偿关系。对价关系是用来解释为什么债权人，也就是受允诺人，为什么愿意把原本应该归属于自己的利益调度给第三人，是因为第三人跟他之间有一个对价关系。
在货物运输合同当中的提货人，他其实就是有直接的请求权。我记得当年我从柏林（把）图书资料通过汉莎航空运到北京，我本来认为我人会先到，结果没想到东西先到。好在我夫人他们又拿着那个提货单，以后到机场去，到北京国际机场把那些书都运回家。那就是提货人他有一个独立请求权了。
所以我们说在允诺人和受诺人之间，按照利益第三人契约，它们之间一定要有一个合同关系，就是债权人和债务人之间，允诺人和受诺人之间，一定要有个合同关系。基于这个合同，受诺人要对允诺人有所补偿。但是，这个债权人也就是受诺人和第三人之间是不是一定要有合同呢？不一定，债权人和第三人之间可以是合同关系，也可以不存在合同关系，但是他们可能有其他的关系。比如说法定的抚养关系、法定的赡养义务。
你比如说，到了这个母亲节，忽然良心发现，好像母亲这一辈子帮我们洗了太多的衣服，到这个年纪了，我为什么不能减轻她的负担？我去订一个洗衣机，把他送到我母亲那去或者告诉母亲。那么在这种情况下，我跟我母亲之间的关系呢也可以说是个对价关系，但是对价关系它不一定是一个合同上的这个对价关系，至少我对母亲有赡养义务，我有义务履行，所以我才愿意把利益调度过去嘛，也体现我在履行自己的法定义务。所以这里的对价关系是非常多元的，跟前面那个补偿关系一定是基于契约的产生不一样，这是要注意的一个问题。
包括我们在这个组团旅行的情况下，包价旅游合同当中，旅行社要负责解决旅行团团员的往返机票问题。在这种情况下，旅行社去订机票，其实这机票是帮谁定的，就是给这些团员定的。它也是一个利益第三人契约，将来我拿着旅行社帮我订的机票，注意啊，航空公司千万不能说你那个旅行社没付钱，我反正钱给了旅行社，那是你们之间的事情。所以它也是一个真正的利益第三人契约。
真正的利益第三人契约实践当中最复杂的问题在哪？第一个，有很多的解释上的问题，我们现在规定的不是很多。德国法上有一系列解释性的规定，我们都没有。你比方说，第三人到底在什么时间取得请求权，第三人如果拒绝了以后，这个请求权到底归谁，我们都不知道。我们这个现有的规定，只要当时双方约定了，第三人没有在合理期限内明确拒绝，那么这个时候第三人似乎他不需要拒绝，他当时就可以取得请求权。只是我赋予了你一个拒绝权，拒绝的可能而已。但是是不是第三人都存在？真不好说。你比方说，人寿保险当中，我是被保险人，我投保了，将来如果有保险利益怎么办。因为我现在要去执行一个非常危险的任务。大家想一想，这次疫情期间，上海、浙江很多医院，大医院都派了支援武汉的医疗队，我相信他们在出发之前是不是也应该买点人寿保险，万一将来出了状况怎么办。可是有的男医生出发了，他的夫人可能还在怀孕期间，孩子还没出生。孩子作为指定的受益人，什么时候能取得请求权？那肯定得出生了以后嘛。所以这个当中这个第三人什么时候取得权利，在实践当中非常复杂，不是我们想象那么简单。甚至我在设立公司的时候，我订了一个合同，要把未来的公司作为受益的第三人都是有可能的，所以这个问题不那么简单。
另外，为什么要赋予第三人以拒绝权？这就是私法自治的要求，什么叫私法自治的要求的要求？既然我们实践的需要，允许债权人债务人可以通过约定直接赋予第三人请求权，但是你能不能违反第三人的意愿，强行对他进行加利？不可以。因此我们说第三人他可以明确知道了以后，他可以明确的拒绝。这个明确的拒绝，在德国法上称之为叫“拒绝享受”。在继承当中，受遗赠当中这个受遗赠人和继承人都可以拒绝享受，他有这样的拒绝权。因为是对它加利，所以我们这实际上是有一个推定在里面，推定赋予第三人请求权是对他有利的，所以你必须要明确拒绝。如果不拒绝就是为你接受了，就你的沉默是有价值的，所以在这个地方它的构造上是这样来考虑。
那么我刚才说了，因为它有两重原因关系做支撑。有两重原因关系做支撑的情况下，每一个原因关系都有可能出现问题，不管是补偿关系还是对价关系。
我们首先看，如果补偿关系出了状况。就是允诺人和受诺人之间的合同，如果出现了无效、被撤销的情形以后，允诺的债务人已经向第三人加利了，已经履行了，履行以后不当得利发生在谁和谁之间？一般的人按照朴素的正义观，他会想无效了，那就应该是第三人和允诺人之间存在不当得利。从法学的角度来讲恰恰相反，为什么恰恰相反呢？就是因为债务人之所以想要向第三人去履行，第三人在法律上有没有保有给付的法律上的原因呢？还有。第三人保有给付利益法律上的原因就存在于第三人和债权人，也就受允诺人甲之间有一个对价关系。基于这个对价关系，第三人保有这个给付的利益，他是正当得利，他是有法律上根据的。恰恰是以通过一宗给付，同时完成了双重的加利。它不仅是对丙方（第三人）的加利，实际上他双重加利是哪两个加利？乙方（债务人）对债权人的加利完成了，债权人对第三人加利完成了。第三人之所以获得利益，是基于这个债权人向第三人加利，他可以保有。但是现在出状况了，是债务人和债权人之间的这个补偿关系出了状况，因此不当得利发生在债权人（受允诺人）和债务人之间。
反过来，如果补偿关系是存在的，但是对价关系是是无效的、不存在的，那么在这种情况下，仍然是一宗给付完成了双重加利。完成双重加利以后，乙对于甲的加利，甲是有基础的、有原因的，没有任何法律上的障碍问题。但是，甲对第三人丙的加利现在失去了法律上的原因。因此，债权人可以向第三人主张不当得利返还。
所以在利益第三人契约当中，三方关系，就会导致不当得利的问题变得比较复杂，所以这个是希望大家在实践当中去注意的问题。
（八）第524条
哎呀，除此之外还有好多问题想讲。我再讲一条吧，好吧，因为我觉得比较重要的524条，讲完我就不讲。后面虽然还有很多内容，但是这是我自己失算。我本来想讲的简单一些，但是简单一些有的时候对大家实际没有什么用处，讲得仔细的有用处，但是费时间费功夫。
524条为什么要讲，因为524条的问题太多。这个问题多是因为，一个是体系上我们没有去规定第三人代为清偿，而是直接规定了第三人代位清偿。
【《民法典》第524条：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外（第1款）。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外（第2款）。”】
就这里面有两个概念：一个概念叫什么呢，叫“第三人代为清偿”，德国法267条，它的表述叫“经由第三人的给付”，第三人代为给付清偿；另外一种叫第三人代位清偿，这个是德国民法268条，第三人的代位清偿权。
【《德国民法典》第267条（第三人之给付）：“给付无须由债务人亲为者，亦得由第三人为之。债务人之同意并无其必要（第1款）。债务人有异议时，债权人得拒绝其给付（第2款）。”
第268条（第三人之清偿权）：“债权人对属于债务人之标的物为强制执行者，任何有因强制执行而丧失对该标的物权利之虞之人，得对债权人清偿。物之占有人，其因强制执行而有丧失占有之虞者，有同一之权利（第1款）。前款清亦得以提存或抵销为之（第2款）。于第三人对于债权人清偿之限度内，债权移转于第三人。该债权移转，不得有害于债权人之利益（第3款）。”】
大家知道，在一个债的关系当中，债的相对性，债权人有请求权，债务人有给付义务，原则上任何人不要去牵扯到这个相对性当中去，这是立法上的一个基本态度。但是在实践当中，有的时候第三人可能会基于各种各样的动因，他会介入到这样的关系里面去。在这种情况下，立法者应该采取一个什么样的立场和态度呢？一个明智的立法者所应该采取的态度：第三人如果要代为清偿的情况下，立法者的态度应该是这样——我不反对，但是我也绝不鼓励。第三人那是你愿意。清偿，那是你的自由；债权人你愿意受领，那也是你的自由，你们自己看着办，这是立法者应该所取的态度。只有这样才能更好地维持债的相对关系。如果立法者拼命的去鼓励，那就会使第三人过分的、频繁的去介入到他人的债的关系当中去。
那么在第三人给付的情况下，代为清偿的情况下。必须原来的债的给付不具有人身专属性。凡是具有人身专属性的，是没有办法代为给付的。你比方说，张老师不是一个自视甚高的人，但是我假设一下来举例子。今天的课因为请我来讲，如果换一个人来讲，是不是可以？一般来讲，讲课这种事，可能是有人身专属性。但是如果是《民法典》的普法课，无所谓。如果讲专业性的东西，当然了，不是说别人的认识跟我不一样，那倒不一定。超过我认识也大有人在，但是有很多同事水平比我好，但是不一定讲得有我风趣。其实我非常不风趣，我是举例子。因为特别是很多劳务关系当中，它是带有人身专属性的给付，第三人不好去替代。这是一个。
另外呢，就是第三人要代为清偿债务，债务人一旦提出异议的话，那就说明你第三人代为清偿，你的行为是属于多余的。原则上债务人不反对，或者有的时候干脆债务人就不知道。如果债务人知道了提出异议，那这个时候就比较麻烦。
第三点呢，就是这里代为清偿的第三人，注意一定要是第三人，他不能是债务人；他既不是债务人的代理人，不是以债务人的名义；他也不是承担了债务人的债务，如果承担了债务人债务就变成新的债务人了，他本来就应该履行；第三人也不是付出对价从债权人手上购买了债权，也不是这个情况。债务仍然是债务人的债务，第三人帮助他去履行。
在第三人代为清偿的情况，立法者的态度既然是不反对也不鼓励。因此，第三人就必须现实的提出给付，要有履行的实际行为，不能够口头提出，不能够用抵销、提存的方式去做。我们524条的麻烦在哪，他说“第三人向债权人代为履行”，没有说可不可以抵销，可不可以提存，就使人会产生迷惑，524条到底是代为清偿还是代位清偿？不太清楚。但是综合判断，根据524条第2款的法效，根据“第三人对履行该债务具有合法利益”，综合判断，我认为它是规定的是第三人代位清偿的问题。
那么如果是债务人代为清偿，我刚刚说了，第三人去履行。债权人愿意接受，这是他的自由，他就接受下来，接受下来当然可以导致债的关系消灭。注意，这个时候导致债的关系消灭。代为清偿的第三人不能从债权人那里法定地取得债权。如果他可以法定地取得债权的话，实际上就是变相的鼓励了债权人，跟立法者所取得不鼓励、不反对的立场不相符（不能追偿，债的关系消灭）。因为债的关系消灭，所以后续产生的是代为清偿的第三人和债务人之间是不是有某种特种的原因产生债的关系，比方说有没有委托关系；没有委托合同关系，有没有帮债务人管理他事物的意思，构成无因管理，按照无因管理要求债务人来偿还费用；那么如果不构成无因管理，是不是有不当得利，就是按照各种的特殊的原因去解决第三人和债务人之间的关系。
那么在第三人代为清偿的情况下，因为不鼓励不反对，所以在这种情况下，如果债务人一旦表示反对，债权人有权拒绝受领。债务人为什么会反对呢？债务人出于信用的考虑，出于他的荣誉的考虑，他可能不希望别人的干预。你比方说，我就假设有一天孩子大了，孩子上大学了，他如果到外面自己租个房子，做老父母的有的时候还是放心不下，到出租人那儿去问一问，怎么样，最近好不好？孩子有没有欠交你们的租金，如果欠交租金，你一定告诉我，我会及时把钱还上。可是孩子他要面子，他很要强。他说，“老爸，我上大学了，我成年了，你不用管，我自己出去想办法。”他甚至会跟出租人说，“任何人帮我交租金，你都不要收。”那在这种情况下呢，债权人它可能就有权拒绝。
这个里边德国的民法学家普罗梅耶说过一段话，我觉得特别重要。他说针对第三人代为清偿的情况下，如果第三人和债务人取得一致（就是第三人和债务人他们商量好了由第三人履行），由债权人去受领第三人的给付，对债权人来讲就没有什么不公平不公正的；如果第三人和债权人取得一致（就是债权人为了自己的利益），那么这个时候债权人的利益就优先于债务人的利益（第三人愿意给，债权人愿意收）；那么如果债务人反对、债务人和债权人之间他们都同意不要第三人来干预，那这个时候，对不起，只好把第三人排除在外了，你就别掺和了。这是普罗梅耶在他的债法书第38页所写的一段话，我觉得对于理解这样一个制度特别特别有用。
这个是代为清偿，那么代位清偿是一种例外，为什么是一种例外呢？代位清偿的情况下，第三人清偿了债务以后，原债权债务不消灭。要法定地移转给代位清偿的第三人，所以它是特殊的。之所以要法定地移转给第三人，就是为了保护和鼓励有代位清偿权的第三人。因此，代位清偿既然作为一种特殊的情形，他的要件就非常严格。这里的严格，我们规定第三人要“具有合法的利益”，我觉得“合法的利益”放得太宽了。德国民法要求，如果债务人不履行债务，债权人对债务人采取强制执行，会导致第三人对于这个强制执行的标的物上的物权受到影响，或者会导致第三人对于强制执行标的上他的占有的利益受到影响。比如，我租了债务人的房子，他的房子一旦被执行了，我就没法租了。或者我在他的房子上有抵押权。一旦被强制执行，我的抵押权可能就会受到影响。在这种情况下，德国法上才允许所谓第三人有代位清偿权。既然第三人有这么正当的权利，因此法律上允许第三人代位清偿的情况下，第三人不仅可以现实的清偿。清偿的时候，如果债权人不收怎么办？债权人如果不愿意受领。你不是没办法吗？所以德国法上说，这个时候不仅可以清偿，我也可以用抵销或者提存的方式，你不收我就提存嘛。为什么会这样？债权人对于强制执行可能有更大的利益，但是第三人对于强制执行的标的也有利益。
我在去年给本科生考合同法的时候，出了一道案例评析题，这道题提了十个问题。就是针对原来草案当中254条，现在的这个524条。那么这个当中我举个例子，如果在房价下跌的情况下，某一个债权人他可能是第二顺位的抵押权人，他的债权先到期，他要求债务人履行，债务人履行不了，他要把抵押物变现。变现的时候因为现在房价比较低，房价比较低一旦变现，作为第一顺位的没关系，你利益仍然能够得到保护。现在要求强制执行的债权人可能是第二顺位的抵押权人，第三、第四顺位的抵押权人就吃亏了。因为在第三、第四顺位的人本来他们想着，“前面两个吃肉之后，我们还可以喝汤的”。现在第二顺位抵押权人一旦申请法院强制执行，执行完了以后房价低的时候卖不出高价钱。最后第三、第四顺位人可能连汤都喝不上。但是作为第三顺位、第四顺位的抵押权人同时也是债权人，他们预期房价只是暂时的低迷，很快随着什么亚运会的召开，房价又会上涨。那这个时候第三、第四顺位抵押权人完全可以代位清偿。代位清偿以后，我就变成第二顺位，我就可以压制后顺位的人擅自的要去变现的要求，这个在实践当中是非常重要。所以这些民法的制度，在设计的时候一定要考虑到它在实际运用当中的非常重要的价值。
所以我们现在的规定债务人只能去清偿，不能抵销或者提存。“合法利益”范围扩得太广。然后一旦债权人接受第三人履行之后，其实也包括抵销或者提存之后，他对债务人的债权不消灭，反而是法定的。注意第2款的转让，实际上指的是法定的移转给了第三人。你要如果说“转让”，最后这个债权人就会提出异议，“我没有跟他有转让合意，怎么去转让？”它是法定的效果，法定的移转，这个地方是不是一个“转让”的问题，这就是一个移转的问题。而且第2款应该再加一句，就像刚才连带债务当中一样，这样的一种移转不能够对于债权人造成不利益而去主张移转。你只还了一部分债，还有一部分没还呢。你就主张移转,担保权也跟着走了，最后债权人的利益反而受到影响，这是不公平的。所以这个524条，准确的说叫第三人代位清偿权的规定，不是一般的第三人代为清偿，而是一个代位清偿的问题。
他的实践意义是非常大的，甚至我可以说，有很多朋友问我，《九民会议纪要》对于混合担保的规定，我们现在物权编对于混合担保的规定跟原来《物权法》里面的规定一模一样。混合担保的情况下，担保物权人清偿完了以后，只能向债务人去追偿。是不是这样？大家想一想，现在有了524条，有了连带债务当中的那个法定的移转，有了524条的法定移转。将来抵押人、质押人他清偿了以后，他除了向债务人可以要求追偿之外，是不是还有个法定移转问题。当然就把《九民会议纪要》那个规定给破了。所以我说，《九民会议纪要》破局了。这524条重要吗？很重要。好吧，具体内容我就先讲这么多。
【笔者注：但依《担保制度解释》第13条，多重担保人之间原则上不得相互追偿。
《担保制度解释》第13条：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定 相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约 定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债 务人不能追偿的部分（第1款）。 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作 出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签 字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比 例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持（第2款）。 除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人 分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持（第3款）。”】
回答提问
条目
（一）第592条（过失相抵）
（二）合伙合同与合伙企业法
刚才有个别同学有问题，我稍微看一下，多耽误大家一点宝贵的时间。刚才有同学提到，好像一个是合伙当中的问题。一个是《民法典》合同编加入了过失相抵规则。
（一）第592条（过失相抵）
【《民法典》第592条：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”】
592这里面，它确确实实有一个体系上的不和谐的问题。因为我们从《民法通则》到《合同法》，因为主张比较严格的合同责任。因此呢，在违约责任承担方面，我们其实是有点偏向于英美法的那个做法，然后在责任范围的确定方面，也是借鉴了英美法上的减损规则。但是因为我们的合同责任比较严格，但是免责的事由太少。因此在法院的审判实践当中，通过司法解释的方式，不管是09年的那个司法解释【《合同法司法解释（一）》】还是后来的《合同法司法解释（二）》，都加入了过失相抵的一些规则，放到了违约责任赔偿范围确定当中，这次立法当中也是如此。我自己觉得体系上是不太和谐。
但是呢，是不是可以通过违约责任的归责原则的进一步的研究来解决这个问题。因为很多人拿着梁慧星老师当年制定《合同法》的时候所写的文章，主张我们国家的违约责任是一种无过错责任。我是不同意无过错责任这个说法的，因为缺乏规范依据。
【《民法典》第577条（《合同法》第107条）：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担 继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”】
《合同法》107条不是来决定违约责任归责原则，只是把一方不履行义务或者履行义务不符合约定，他的救济手段做了一个列举，而并没有要去把每一种救济手段所需要的构成要件，尤其是损害赔偿责任的可归责性没有在107条当中来加以表露。从体系解释的角度来说，《民法通则》迄今为止没有废止，《民法通则》第106条明确的对于违约责任，违反合同义务或者违反其他义务采取的是过错推定。当然啦，明年1月1号以后，《民法通则》废了以后，就又会成为一个争议的问题。所以从这个违约责任归责原则角度来体系化的考虑呢，倒也不是不能化解这个问题。这是第一个问题。
【《民法通则》第106条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任（第1款）。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任（第2款）。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任（第3款）。】
（二）合伙合同与合伙企业法
第二个问题有人提出来，95年方流芳老师在关于制定合伙法的几点意见一文当中指出，迄今为止没有一个国家颁布过合伙企业法，而又把合伙合同置于另一单行法。2020年这一局面被扭转，如何看待合伙合同、合伙企业法分离立法给经济交易和法律适用带来的困难。
我觉得方老师这个说法不能成立。我很尊重方流芳老师，我也知道他说这话的意思。但是提问题的同学可能错误的理解了合同编的合伙合同和《合伙企业法》之间的关系。《德国民法典》就有民法上的合伙，就是放在各种之债里边来规定的。德国也有合伙企业法，只不过没有叫合伙企业。可能我们把它翻译成叫”无限公司“，那就是《德国商法典》里面所规定的商事主体的一种类型。一个是团体组织法、商事组织法，一个是行为法的规则。
民法上的合伙可以解决商事组织之外的其他合伙的问题。比方说，我举个例子，我们的《合伙企业法》规定的不是很完善，虽然受到德国非常强烈的影响。因为在《合伙企业法》修订的过程当中，德国的技术合作公司对我们产生非常大的影响。在德国，这种公开的商事合伙，就是我们很多人把它翻译成”无限公司“的，他叫公开的商事合伙。公开的商事合伙，如果要声明退伙的话，哪怕合伙是有存续期的，存续期届满了，合伙人之一要想声明退伙，可以。你要退伙，必须要到期满了之后，当年的会计年度结束，你才能退出。考虑到商事组织存续的一个稳定性，所有债权债务关系这样好清理。但是我们的《合伙企业法》不是这样，你存续期间届满，你就可以申请退伙，没有考虑到商事上的一些特殊规则。
我们的合伙企业一定是企业，什么叫企业？Enterprise，企业一定要有字号，企业一定要有营业场所，那才叫企业。可是合伙合同里面规定合伙关系、合伙的行为没有什么不可以，我们民间有很多临时性的合伙，我就经常举例子。现在夏天到了，吃西瓜的时候，我出钱，有人出车，我们到乡下去收了西瓜。反正现在总理也说了，摆摊站街经营，我今天在上海摆摊，只不过是讲课而已，以后《民法典》这个高峰过去了，我就卖西瓜，我也摆摊。西瓜卖完了以后，二一添作五，大家分了现金走人，一拍两散。为什么要成立合伙企业，我就是个临时性合伙，合伙合同有什么不可以？所以方老师的这个说法，有一定道理，但是这两个东西之间不是完全等同的，包括在具体的规则上也不完全一样，临时性合伙甚至都不一定有共同的合伙财产。所以我想我们还是要多看多听多学，这样有助于我们去判断一些立法他到底善还是不善。
我甚至我可以这样告诉你，这次合伙合同为什么要这样立，其实我对合伙合同也不是特别满意。但是我确实跟工作专班的同志提议过，合伙既有行为法的面向，也有组织法、主体法的面向。个人合伙在《民法通则》那个位置，其实本来不应该删。因为合伙这种共同关系，恰恰可能成为数人拥有一堆财产。要么是一个人拥有一堆财产，要么是数个人拥有一堆财产，要么是一个法人拥有一堆财产。他恰恰处在那个过渡的状态。它既有主体的面向，有行为的面向，所以它的复杂性，为什么德国的弗罗梅教授要专门在他写总论的时候专门地写人合组织，就是这个道理。这个问题非常复杂。你既然提出这个问题，我就先这么回答。
今天多耽误了大家半个多小时的时间。很抱歉，抱歉抱歉。我就先讲到这个地方，未完成的部分，以后如果有机会的话，我再找机会来将功赎罪吧。
