未完成的犯罪

026 犯罪预备

一、未完成的犯罪

1、 根据犯罪的实现程度，可分为完成形态与未完成形态，前者完全实现了法条规定的构成要件，是既遂；后者没有完全实现构成要件，包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。

2、 危险递增理论：对法益侵害越危险的行为越值得发动刑罚。在故意杀人罪中，既遂的刑罚最重，预备的刑罚最轻，未遂的刑罚居中。

3、 着手：预备阶段和实行阶段的临界点，其特征是危害行为已经对法益有紧迫性的现实威胁，一般人都会觉得法益受到侵犯。

二、犯罪预备和犯意表示

1、 犯罪预备：为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。对犯罪预备可以比照既遂犯从轻减轻处罚或免除处罚。

2、 犯罪预备主观上具有犯罪的目的，客观上有犯罪预备行为。

3、 犯罪预备中行为人由于意志以外的原因而没有能够“着手”。假如行为人已经着手犯罪，由于意志以外的原因没有既遂的，是犯罪未遂，不是犯罪预备。如果是出于意志以内的原因，则属于预备阶段的犯罪中止。

4、 在多数国家，预备犯原则上不罚，只有少数最严重的预备犯罪才可入罪。

5、 犯意表示是一种思想流露，一般以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为，不属于刑法打击范围。

6、 犯罪预备与犯意表示的最本质区别：犯罪预备行为是为犯罪准备工具、制造条件，对实行犯罪起到促进作用，对法益构成了威胁，；犯意表示并没有对实行犯罪起到促进作用，只是单纯流露犯意的行为，对法益没有现实的威胁。

027 犯罪未遂

一、着手

1、 犯罪未遂：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞

2、 着手犯罪不仅形式上实施了刑法规定的构成要件的行为，更重要的是在实质上对法益有现实侵害的紧迫性。

3、 区分着手最重要的标准就是对法益威胁的程度。我国的主流观点从形式和实质两个角度判断：着手行为人开始实施刑法规定的行为，体现他的法敌对意识；此外，法益有现实侵害的危险性，足以动摇民众的法安全感。

4、 不同的犯罪，其实行行为是不同的，所以着手的特点也不一样。即使是相同的犯罪，由于方式或场合的不同，着手的表现形式也有所不同。

二、迷信犯与不能犯

1、 我国刑法通说认为，以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准可分为能犯未遂与不能犯未遂。

2、 能犯的未遂，就是有既遂可能，只是由于遇到了意志以外的原因而没有既遂。（枪被警方夺走）不能犯的未遂，是指犯罪在客观上不可能达到既遂的情况。（枪里没子弹）

3、 有一种特殊的不能犯叫做迷信犯。迷信犯一般是行为人出于迷信，对因果法则存在误解，而事实上对法益没有任何危害的行为，不构成犯罪。

4、 迷信犯一般都是采用迷信方法实施犯罪，但是采用迷信方法所实施的犯罪不一定都是迷信犯。

028 犯罪中止

一、及时性

1、 犯罪中止：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。

2、 与未遂相比，行为人是自愿而非被迫放弃，主观恶性要小得多。刑法规定：对于犯罪中止，没有造成损害结果的，应当免予处罚，而造成损害结果的，应当减轻处罚。

3、 及时性：犯罪中止必须发生在犯罪过程中，如果犯罪还没有开始或者犯罪已经结束，都不可能成立犯罪中止。

4、 在司法实践中，最容易引起分歧的就是强奸罪的犯罪中止和求欢未成的区别。

二、有效性

1、 有效性：行为人成功有效地防止了既遂结果的发生，如果行为人自动放弃犯罪，但最后出现了既遂结果，那就很难成立中止。

2、 张三给老婆投毒，送往医院抢救活了：犯罪中止。

3、 张三给老婆投毒，送往医院没抢救成功，还是中毒身亡：犯罪既遂。

4、 张三给老婆投毒，送往医院经抢救成植物人：造成损害结果的犯罪中止。

5、 张三给老婆投毒，把她送往医院，结果路上堵车，妻子死亡：犯罪既遂。

6、 张三给老婆投毒，把她送往医院，路上出车祸，妻子被撞死了：有疑问时要做有利于行为人的推定，推定张三采取了有效措施，成立犯罪中止。

7、 张三给老婆投毒，隔壁老王把张三老婆送往医院，结果路上出车祸，张三老婆被撞死了：犯罪未遂。

三、自动性

1、 自动性：行为人在认为能够完成犯罪的情况下，出于本人意志自动停止犯罪。

2、 主观心理说（德国刑法学家弗兰克）：“能达目的而不欲”是中止，“欲达目的而不能”是未遂。在强大的心理压力下放弃犯罪属于被迫放弃，不能认定为犯罪中止。

3、 主观心理说是一种比较古老的标准，但人的心理有时很难判断，很多时候都要取决于犯罪人的口供，（行为人担心被捕而放弃，这到底是受到强迫性心理的阻碍还是在进行机遇和风险的权衡）并不好判断。

4、 规范回转说（德国刑法学家罗克辛）：尽管危害行为在客观上还能够实施，但当存在不利状态时，如果从一名普通的理性罪犯的眼光来看，再去行为是不理智的，那么这就属于被迫放弃，而非自动中止。

5、 规范回转说最大的问题在于“理性罪犯”这个标准本身也不确定，很难找到“典型”的罪犯。但它比心理学标准的明确性要更胜一筹。（行为人的放弃出于何种心理状态在很多时候还是必须借助司法人员的规范判断。）

6、 刑罚目的理论：在行为人通过中止表现出自己并不具有很强的犯罪意志和自己已经回归到尊重法律的状态之后，特殊预防和一般预防就都失去了意义，因此，法律应该放弃对尚未既遂的行为进行制裁。无论出于阻止行为人将来的犯罪，还是为了对其他人进行威吓，或者为了重新建立被损害的法律秩序，对中止者进行惩罚都没有必要。

7、 对于中止的自动性，可结合主观心理说和规范回转说：只有当行为人出于自愿的心理放弃犯罪，才可成立中止，而这种自愿的心理不是一种单纯的事实，而是具有规范评价的事实，只有当这种心理实施体现了向合法秩序的回归，才可认定为自愿放弃。