【罗翔】“开盲盒”执法？寻衅滋事到底该不该取消？

【全文】各位同学大家好啊，今天啊，想讲一个跟刑法有关的话题，寻衅滋事罪也。近日呢，有人大代表再次呼吁啊，取消这个寻衅滋事罪，寻衅滋事呢，它其实是一个非常非常好用的罪名啊。严格来说啊，它对于这个弥补处罚的漏洞，实现刑法的惩罚功能呢是有积极作用的。

但是这个罪的外延啊，过于宽泛，适用过于模糊，在一定程度上啊，背离了刑法的人权保障机能，所以一直呢也受到学界的诟病啊。

我写过很多篇这样的文章寻衅滋事罪来源于一九七九年刑法中的流氓罪，那么为了克服流氓罪的过度模糊，一九九七年刑法呢，将流氓罪的相关内容啊分解为了好几个罪名。其中呢有一个罪名就是寻衅滋事罪，那么在九七刑法二百九十三条呢，规定啊，有下列巡禁之日，行为破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑，拘役或管制。

总共有四种行为方式，一种是随意殴打他人，情节恶劣。第二种呢是追逐拦截，辱骂他人，情节恶劣的。第三种呢，是强拿硬要或任意毁损，占用公司财务情节严重的那第四种呢是在公共场所起哄闹事。

造成公共场所秩序严重混乱的二零一一年啊刑法修正案八呢，还提高了寻衅知识罪的法定性，最高刑呢，由五年提高到了十年，并且呢，在以前的第一款第二项中增加了恐吓他人的规定也就吓人。也是有可能构成寻衅滋事罪的。

所以寻衅滋事罪啊，它其实继承了流氓性的模糊性，所以我今天啊，我主要是想从刑法的基本原则来讨论一下啊。我认为寻衅滋事罪啊，它跟刑法明文规定的三大基本原则存在严重的冲突。这个矛盾啊，是很难得到调和的。

第一呢，他无法满足罪行法定原则要求的明确性。刑法第三条规定的罪行法定啊法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。所谓法务明文规定不为罪法务明文规定不处罚，这是刑法最重要的原则。

如果这个原则被松动，那么欲加之罪，何患无辞的历史惨剧就会一而再，再而三的上演。还是那句老话，一次犯罪不过是污染了水流，而一次不公正的司法却是污染了水源。

问渠哪得清如许，为有源头活水来罪行法定的原则呢，就旨在提供安定性的法律以约束刑罚权的这个任意性。避免权力呢，过于任性，以致民众呢无所适从，惶惶不可终日啊，寻衅滋事是一个典型的口袋罪。

它最大的问题就是它的模糊跟这个罪行法定要求的明确性原则呢，存在一定的冲突啊。你比如说学生在操场上追逐打捞，这到底叫不叫追逐拦截辱骂呢啊，从而构成犯罪呢？大家不要把这当做一个笑话啊，你说我不就是在撕名牌吗？啊，模糊性的法律，往往它会让我们自认为的娱乐也会成为一种黑色幽默。

二零一三年呢，最高司法机关就专门通过了一个跟寻衅滋事有关的司法解释，从主观和客观两个方面呢，对寻衅滋事罪啊做出了一定的限说。那第一，在主观上呢这个司法解释就认为寻衅滋事最必须出于寻衅的动机。这个寻衅的动机有两种，一种是无事生非，一种是借故生非啊。其中无事生非呢，就属于事出无因啊。那行为人为了寻求刺激，发泄情绪，逞强耍恨啊。

04:22比如说为了取乐啊，张三见到小孩呢，把他随意推倒啊，或者李四呢？看到睡觉的乞丐在别人身上小便，那么基于这种动机啊，寻衅滋事，认定为犯罪，其实在司法实践中是没有太大的争议。

但是比较复杂的是借故生非，因为借故生非属于事出有因啊，小题大作啊。但什么叫小题啊，什么叫大作？这是一个见仁见智的问题啊。寻衅滋事的这个司法解释就规定啊，说行为人因日常生活的偶发矛盾纠纷，借故生非实施啊。

这个刑法第二百九十三条规定的行为应当认定为寻衅滋事。但是矛盾呢，如果使被害人故意引发，或者被害人对矛盾激化呢负有主要责任的除外，但是司法实践中有大量的所在型的案件啊。

债权人呢，多次索要债务未果，因为债务人不还钱啊，所以我多次去要啊，实在要不到呢，对他拳打脚踢，那有的时候也经常被认定为借故生非啊。

那你又比如啊，张三呢啊，邻居家的小孩连续数月凌晨练琴啊，练钢琴，练小提琴练各种琴，张三说了好多次，敲过好多门，都阻止未果啊。所以实在没办法在邻居家门口泼粪。

那大家觉得这叫小题大做，还是叫大题小做，还是叫小题小做呢。张三对于矛盾激化呢，是否负主要责任呢？要不要构成这个寻衅滋事罪呢？这其实都不太好判断啊。

而且司法解释呢，还规定了一个出罪事由啊，说行为人如果因婚恋，家庭，邻里债务等纠纷，实施殴打，辱骂，恐吓他人或者损毁，占用他人财物，一般不认为是寻衅滋事啊。但是在很多这种维权类的案件中呢，这个出罪事由很少适用理由。

主要可能是司法解释规定的是一般不认定既然有一般。那就有特殊哈。只不过一般和特殊的区分标准，那自然是由司法机关说了算的啊。

另外呢，这个出罪事由还有个但书条款，他说，经有关部门批准制止或者处理处罚后，继续实施前列行为破坏社会秩序的啊。那就不再出罪了你。

比如说张三老公出轨，张三在网上发了一个帖，说感谢某某女士为我先生免费提供生理服务啊。那有关部门删帖之后，张三又改了一个图，重新发布，那这到底可不可以出罪啊，还是属于不能出罪的，但书条款那这可能也是公说公有理。婆说婆有理啊。

那第二呢，司法解释，在客观上啊，他也对刚才说的四种类型，所以殴打型追逐，拦截型强，拿硬要型，起哄闹事这四种类型的寻衅滋事都做出了一定的列举式的规定啊。你比如说随意殴打型的寻衅姿势就包括七种类型，一种呢是导致一个人以上轻伤或两人以上轻微伤啊。

第二种呢，是引起他人精神失常，自杀等严重后果。第三呢，是多次随意殴打他人的。第四呢，是持凶器随意殴打他人的。第五是随意殴打精神病人，残疾人啊，流浪乞讨人员，老年人，孕妇未成年人造成恶劣社会影响啊。第六呢，是在公共场所，所以殴打他人造成公共场所秩序严重混乱的那第七呢，就其他情节恶劣的情形，那大家有没有注意到，除了第一类和第二类有明确的结果要素。其他的都不要求伤害结果。

换言之，只要打人，即便没有达到轻微伤的结果，也可能构成寻衅滋事罪你，比如说男女朋友在商场吵架啊，男神路上啊女生耳光引起多人围观。甚至被人拍下视频发到网上，舆情汹涌啊，那男生似乎就可能构成寻衅滋事罪啊。同理，如果女的扇男的耳光，女的也有可能构成寻衅滋事罪。

按照刚才我们所说的司法解释那然而许多类似的行为呢，它可能只是属于治安管理处罚法中的行政不法行为。所以，罪与非罪的这个界限啊，其实往往就取决于办案人员的一念之间。那又如什么叫多次随意殴打啊，因为无论是追逐拦截强而硬要啊，它都有多次犯的规定。那什么叫多次呢？

二零一九年呢，这个两高两不啊，他有个关于办理软暴力的这样的一个司法意见啊，那他就认为这个多次指的是两年内实施寻衅滋事行为三次以上啊。他说，这三次寻衅知识行为既包括同一类别的，也包括不同类别的行为，既包括没有受到行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。

那么，什么叫不同类别呢？哎，不少司法机关就认为啊，如果有一次谁有殴打型的行为，又有一次任意损坏型的行为，又有一次追逐拦截辱骂的行为啊，这些行为本身都不构成犯罪啊。

但是只要有这啊三种，那么就可以合并为啊。一个多次谁殴的啊。比如张三，周一在学校啊，打了一个同学一记耳光。周二呢，又把一个啊卖西瓜的小贩的西瓜啊砸烂了啊。周三呢，居然还骂王五是狐狸精啊。

那么按照刚才的这个逻辑，就似乎符合了寻衅滋事罪的入罪标准啊，你会说它不好，他是一个不好的人，但是这种不好的人啊，这个坏人就判五年以下有期徒刑，大家觉得合不合适啊。

当然，这种理解很明显违反了罪行法定的禁止类推啊，因为无论如何，强拿硬要和追逐拦截，它肯定是不能理解为殴打的啊。所以，我个人认为，所谓的这个既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为。

他其实必须理解为同款下的不同类别啊，你比如说啊，寻衅滋事的这个第三条款啊，强拿硬要任意毁损占用公司财物啊，那是一个顿号啊，属于这一个啊第三类的寻衅知识，那也许这里所说的多次啊，就是一次强拿硬要，一次毁损，再加一次占用，这可以累计为啊。多次强拿硬要，那你绝对不能说啊。我拉了一个苹果啊，又给李四拍了一个耳光啊，又追了王五一次，你就可以理解为多次强拿硬要，从而解释为可以构成犯罪型的强拿硬要。

那这肯定是不合理的，因为司法解释的本质是对刑法规范的解释啊。它是一种语义的阐释，而不是创造新的规则，否则就是罪行法定所禁止的类推、另外啊，寻衅滋事的这个司法解释，他还对各种寻衅滋事的保留了兜底条啊。这个兜底条款叫做其他情节严重的情形，那这个情节如何评价它其实也缺乏明确的制度。总之啊，我认为寻衅滋事的模糊性，它其实很难满足罪刑法定原则的期待，这第一点。

那第二点呢，就是他无法满足刑法面前人人平等原则要求的公平性啊。那刑法第四条规定的刑法面前人人平等，对任何人犯罪。在适用法律上，一切平等，不允许任何人有超越法律的特权啊。所以刑法面前人人平等，反对特权也反对歧视。但是寻衅滋事罪的罪与非罪犯罪与违法的界限非常的模糊，它不可避免地导致司法工作人员根据自身的偏好进行选择性资本。

而在某种意义上，他赋予了执法机关任意解释寻衅滋事的权利。同样的行为，有的地方可能认定为寻衅滋事罪啊，犯罪要坐牢啊。那有的地方呢，可能就被认定为只是治安管理处罚啊。行政拘留啊，属于这种违法行为，那还有的地方可能既不认定为犯罪，也不认定为违法啊。

那寻衅滋事司法解释就说了啊，说这个多次拦截，追逐辱骂，恐吓他人，造成恶劣社会影响的，可以构成寻衅滋事罪。注意啊，追逐拦截，辱骂恐吓他是顿号啊。同时呢，治安管理处罚法也规定了啊。这个寻衅滋事啊的行政不法行为可以出不高于十五天的行政拘留，但是哪些属于寻衅滋事的犯罪，哪些属于寻衅滋事的违法界限是比较模糊的啊。前段时间我们讲过这种网暴事情啊。

在网上，如果多次污言秽语，你要严格从法条来说的话，它其实既可以评价为寻衅滋事罪，也可以评价为寻衅滋事的违法行为啊。当然，更多的情况，我们所见到的似乎既不是犯罪，也不是违法，所以有很多呢。这个以寻衅滋事罪啊，被判决的人都觉得很难接受，理由是和我做了一样事的人为什么不准。为什么偏偏啊，是我how old are you，为什么老是我啊。所以选择性执法呢，它是对被选择人的歧视，那自然也是对没有被选择人的特权。因为选与不选了，法律并没有明文规定啊。

所以有人呢，就把寻衅滋事比作一个司法松紧带紧一点就是犯罪松一点就是治安处罚，再松一点啊，什么都不是。所以大家想一想，这种模糊性条款所导致的选择性执法，有的时候呢，他可能就会让司法活动成为开盲盒。那一切呢，都取决于命运的这个安排啊。那这似乎就严重违反了刑法面前人人平等所倡导的公平原则。

第三大点呢，他无法满足罪行相当原则要求的公正性。刑法第五条规定呢，罪行相当原则，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。重罪重刑，轻罪轻醒，不仅是罪行相当原则的要求，也是民众最朴素的道德情感。但是呢，因为寻衅滋事罪的这个兜底性经常导致重罪轻判，轻罪重判，但轻罪定不了，就可以重罪兜底啊。

你比如说刑法规定的故意毁坏财务罪，那故意毁坏财务呢？它的基本刑是三年以下有期徒刑，拘役或罚金啊。根据司法解释，故意毁坏财务的入罪标准是五千块钱啊。以前我们讲过一个涂鸦啊，一个小伙子喜欢涂鸦啊，在这个街头小巷涂鸦，结果被控故意毁坏财务啊。检察机关认为它造成了财务损失五千四百块钱啊。所以这个最起诉结果他的律师非常非常的敬业申请重新鉴定诶，结果真的鉴定没有到五千块钱只有四千七百块钱。那法院最后怎么办呢？那就不定故意毁坏财务吗？定寻衅滋事啊。

因为按照寻衅滋事的司法解释，啊，这个强拿硬要公司财务只要达到一千块钱啊，而任意毁损公司财务只要达到两千块钱就可以构成啊。寻衅知识罪，那大家会觉得故意毁害财务的基本刑是三年以下啊。

寻衅滋事罪的基本刑是五年以下啊。所以按照这种逻辑，如果毁坏了五千块钱以上的财务啊，就构成啊。更轻的故意毁坏财务罪，但如果没有达到五千块钱，那却可能构成更重的寻衅滋事罪啊你。再比如说，为了索取赌债，高利贷等不法债务，使用暴力恐吓制造手段，这经常也被认定为寻衅滋事罪啊。

所以二零一八年两高两不呢，有一个意见就规定啊，说如果为了抢索不受法律保护的债务啊。或者因其他非法目的，那如果雇用指使他人有组织的啊，采用各种软暴力的手段寻衅滋事啊。那构成寻衅知事啊。

而且雇用者，指使者一般来说还属于主犯啊。但是刑法二百三十八条，它规定了非法拘禁罪啊。那这个法条说什么都是非法拘禁他人，或以其他方法非法剥夺他人人身自由处三年以下有期徒拘役管制或剥夺政治权利。具有殴打，侮辱情节的从重处罚。因为相关司法解释明确的规定说，如果呢为索取高利贷，赌债等法律不保护的债务，那么非法拘禁的话也是构成非法拘禁罪的。所以呢，按照司法解释规定，只要以所在为目的，非法拘禁啊。

无论这个债是合法的债，还是非法的债，像赌债，高利贷，它定的都是非法拘禁罪啊。而在这种非法拘禁过程中，如果打人了，侮辱人了啊，从重处罚，那也就是说，最高也就是三年有期徒刑啊。那大家有没有注意到这样一个问题啊，所以如果呢张三采取剥夺人生自由的方法，把这哥们关在家关了三天三夜啊啊索取赌债。而且又打又骂啊。那这评价为非法拘禁，最高只能判三年有期徒刑啊。

但是如果李四心比较软啊，他不太好意识剥夺人生自由，只是单纯的采取扇耳光辱骂的方式啊。这种方法来索要赌债哎，结果还可能构成更重的寻衅滋事，最最高是可以判到五年有期徒刑，那我觉得这是不是抵触民众最朴素的道德情感啊。这缺乏起码的公正，当然必须要说明的，是啊，其实立法机关最近几次的刑法修正案呢，都试图纠正寻衅滋事罪的过度模糊啊。开始现说这个罪的使用你。比如说二零一五年刑法修正案九规定了一个罪，叫编造，故意传播虚假信息罪啊。如果编造的是虚假的险情疫情，警情啊，灾情在这个网上传播啊，如果严重扰乱社会秩序的话，是可以处三年有下有期徒刑的啊。情节特别严重，是三到七年啊。那以前呢？在网络上编造这四种谣言，情节严重，大多是构成寻衅滋事罪。

但现在呢，构成的是更为明确的编造，故意传播虚假信息罪啊，刑罚呢也更轻。那又比如说二零二一年刑法修正案十一规定的一个罪名叫催收非法债务罪啊，他说呢，如果使用暴力胁迫方法，或者限制他人人身自由或者恐吓跟踪骚扰他人来催收这个高利贷等非法债务。那情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或管制啊。那相当比例的所要高利贷的非法催收行为啊，以前都是定的，是模糊的寻衅滋事罪。而现在呢，他是以更轻的催收非法债务罪论处啊。总之啊，寻衅滋事罪是一种非常非常好用的罪啊，它可以用来填补法律漏洞，行不可知则威不可测嘛。但是好用啊，不代表着没有副作用，因为刑法毕竟是最严厉的部门法啊，打击不足总比打击过度要强得多，尤其当它存在巨大的滥用风险的情况下。

尤其是这样啊，科学的精神啊，不仅要证实更要接受证伪，无论寻衅知识罪的立法设计能够实现多少积极目标。但只要他无法满足刑法基本原则的要求，那么他就有修正的必要啊。刑罚只是一种必要的恶，他所防止的恶呢，必须大于他所制造的恶，是药三分毒啊，是刑也是三分恶，如果一种药的副作用太大啊，那这可能就不是药品而变成毒品了啊。那就应该慎用甚至禁用啊。同理呢，对于一种副作用啊较大的罪名，那也应该适时调整，满足民众对公平和正义的期待、啊。谢谢各位同学。