利益论 | 重新定义律师法务、企业管理者的合同思维

作者：高云（汪宏杰）

什么是真正的合同思维、法律思维和商业思维？

下面我通过合同的三大弊病，跟大家谈谈。

目录

合同弊病一：合同的产生基础

合同弊病二：合同的评判标准

合同弊病三：合同的研究重点

我从事法律工作已经超过28年了，在我的眼里没有完美的合同，但是一定有优秀的合同！

所谓优秀的合同，是指：既要合法依规，也要灵活应对；既要法言法语，也要通俗易懂；最重要的是既要满足客户要求，还必须促成交易。

问题来了，中国所有大学，都没有教怎么写合同。

真的？！

是的，因为大学只教合同法，不教写合同！

还记得我带过一个实习生，他这样来形容大学合同课程：学完了合同法课程，我懂得了合同法，但仍然不懂写合同。

这样的结果，导致很多的年轻律师和企业法务

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写合同基本靠模板

审合同基本靠感觉

谈合同基本靠即兴

管合同基本靠制度

没有思维，没有系统，没有技能,如此做实务，简直就是裸跑......

凭着盲拳打死老师傅的勇气,还有重复劳动的蛮力,一定越走越艰难！

但是，真的只能这样吗？

当然不是！

请随我一起，探究中国合同的三大弊病，找出病根所在。

合同弊病一：合同的产生基础 

找到合同的产生基础，合同的本源，才能端正观念，写好合同。

传统认为，合同是基于公平正义观念之上的产物，合同的核心、产生基础就是公平公正。

我认为，如此标准实在太理论了，被现实完爆。

有实务经验的人都知道，当一份合同草稿摆在桌面时:你的老板正在思考如何达成交易、赚更多钱；你的谈判对手正在想办法说服你接受他们的合同条件时；你却在那里胡说什么合同应当“公平公正”；结果是什么？

一定是你的老板不满意，对方可能也不满意，你的合同也一定会做砸了！

为什么？

因为交易双方关心的，不是抽象公平，而是实在的利益！

合同是否有对双方都公平公正一点不重要，合同能够兼容双方利益和诉求才重要！

所以，合同没有那么高大上，它不过是促成利益交易的工具。

因为各自对成本和收益的计算标准不同，需要交换和协调，各取所需，因此，才有合同的出现。

所以，你会看到主张“合同公平论”的人，只能在学校里面做老师，教你学合同法；只有那些主张“利益论”的人，才能成为交易高手，写出一手漂亮的合同。

合同弊病二：合同的评判标准

如果你去书店，翻翻书架上所有的合同书籍，就会发现一个奇特的现象，那些合同的评判标准，竟然都惊人的类似，合法、公平、严谨、周密、细致、周到等等。

这样的评判标准，对吗？当然不对

因为过于理想化了，偏激了，完全不是现实的样子。

错误1：合同应该“合法依规”吗？

传统认为，合同必须做到合法依规，这其实是不言而喻的事情，做到并不难，只需要对照法条，按图索引即可。

难的是在法律法规、监管要求、企业内部规定的重重包围之下，巧妙地，创造性地，找到出路，既满足要求，又不失之僵化，这才是更高、更好、更实用的标准。

所以，合同不仅要“合法依规”，更应该“严而不僵”。

错误2；合同应该“严密详尽”吗？

传统认为，合同要做到严谨、周密、详尽。所以即使是一宗很简单的交易，律师等专业人士，仍然喜欢将合同写得非常繁琐，语言晦涩难懂，他们还沾沾自喜，觉得这是专业的表现。

我认为，晦涩不等同于专业，繁琐不意味着严谨，如此做法，不过是因为系统化、流程化的知识体系。

如果我们能够有一套标准的、流程化的合同体系做指导，即使简单明了，也可以确保没有遗漏。

所以，合同不仅要“严密详尽”，更应该“疏而不漏”。

错误3：合同应该“严格执行”吗？

传统认为：合同是同双方权利义务凭证，必须严格执行。

我认为：合同执行当中，不仅需要严格，还要灵活。

灵活就是，有效控制成本，实现进退自如。

有效控制成本说的是，有效降低己方的履约成本，显著提升对方的违约成本。 

进退自如说的是，强化己方对于合同履行各个流程的控制力度，确保风险可控，利益可期。

所以，合同仅有“严格执行”是不够的，还要“灵活控制”才行。

错误4：合同是“零和交易”的游戏吗？

传统认为，合同谈判的结果有成功或失败，所以“零和”。

我认为，合同是在双方都认为收益大于成本的时候就达成。

所以，同样一份合同，无所谓成功或失败，同样的条款，很难说到底对谁有利，只能判断说，是否有利于实现利益。

所以，合同不是“零和”，而是可以实现双方共赢。

这应该是评判合同好坏的最好标准。

合同弊病三：合同的研究重点

中国目前所有的合同课程，定位和重点都非常狭隘，它围绕的不是合同本身，而是合同法。如此定位的结果，自然只能以研习法律为核心，研读立法原理、理论和理解法。

问题是，这完全不能满足现实需求。

但凡有合同实务经验的人都知道，实践当中的合同工作，熟悉合同法条仅仅是前提；

需要将更多时间和重点放在思考、判断和行动上。

例如：研究确定合同谈判方案,组成谈判团队并分工合作，设计和完善交易架构，写作、审阅和修改合同文稿，与交易对方展开谈判，督促合同顺利执行等等

所以，如果是以实务检验为标准，合同课程重点就应当放在合同的构思、写作、审查、修改和管理上；而非合同法上。

综上所述，由于中国合同理论研究与实务严重脱节，导致大众对于合同的产生基础、评判标准以及研究重点，都存在严重错误的认知；合同实务缺乏系统化、流程化的知识体系作指导，缺乏实战技能、实战工具的全面总结。

高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》、《公司法实务指南》等13本法律实务畅销作品。