【已完结(字幕版)】2021年法考【主观题】基础版 刑法-众合徐光华

刑法主观题
8.8
- 集中考点,财产犯罪和人身犯罪,共同犯罪。
专题一 答题方法
- 基础不牢,地动山摇。
- 言简意赅,开门见山。
专题二 不作为犯
- 不履行刑法上的义务。
- 持有型犯罪在法考上都是作为犯。(因为没有义务不持有,持有行为就是作为)
- 真正不作为犯,刑法明文规定只能由不履行义务而构成的犯罪(遗弃罪,逃税罪)。不真正的不作为犯,通常都是作为才能犯的罪,但是不作为也能犯。
- 身体积极消极与作为犯与不作为犯没有关系,关键是看有没有履行义务。但是不作为犯不履行义务可以是积极不履行或者消极不履行。
- 不作为犯的成立条件,当为、能为(有救助的可能性)而不为。
- 不作为犯的作为义务,创造风险就有作为义务,降低风险没有作为义务(但不能耽误别人的救助,否则要救助到底),不能帮倒忙。在自己的控制区域有救助义务。社会正常风险,没有义务。
- 其他义务的来源,具有保障安全的义务,法律规定的义务。特定职务要求所规定的义务。法律行为所创设的义务,合同义务。
- 紧密共同体,相互有救助的义务。
- 松散的共同体,互相没有救助的义务。
- 不作为犯的认识错误问题,事实认识错误和法律认识错误。事实认识错误不构成犯罪(对事实没认清),法律认识错误构成犯罪。
- 前罪后的不作为犯罪,(情况大概率发生,例如交通肇事后不救助被害人,成立交通肇事致人死亡)法律规定总体评价的总体评价,没有规定的分开评价。
专题三 因果关系
- 行为和结果之间合乎规律的因果关系。
- 介入因素不中断(介入因素合理)行为与结果的发生,就有因果关系,中断的(介入因素非常异常),行为与结果之间就没有因果关系。
- 因果关系的前提必须有实行行为,否则不谈因果关系。实行行为是法律所禁止的行为。
- 客观规则理论,制造并实现法律所禁止的风险。结果没有超出构成要件的法益保护范围(故意伤害罪与财物损失没有因果关系)。
专题四 事实认识错误与法律认识错误。
- 事实认识错误,对象错误和打击错误,想杀A死了B。
- 抽象认识错误,想攻击人结果攻击了物。
- 具体的事实认识错误。没有超出法益所要保护的内容。两种观点,具体符合说和法定符合说。
- 因果关系的错误,流程的错误。结果发生早了或发生晚了,但都在合理范围内。
专题五 犯意提升和另起犯意
- 犯意提升,同一对象,同类法益,只定重的一罪。
- 犯意降低,同一对象,同一法益,指定重的中止。
- 另起犯意,同一对象,不同法益,原则上要数罪并罚。不同对象,同一法益,指定一罪(两个罪名相同)
专题六 排除犯罪事由
- 正当防卫,紧急避险。被害人承诺。
- 正当防卫,打击坏人,保护法益被侵害。、
- 正当防卫本质上是保护自己的法益,只能在事实行为开始时。
- 偶然犯罪,两种观点、
- 防卫过当,行为和结果双重过当。
- 紧急避险,损害第三者利益,要有避险意识,避险认识(认清事实),避险意志(保护财产或人身)。是转移风险,形式上是犯罪行为,做好事本身不是紧急避险(没有形式上的犯罪,单纯做好事不是紧急避险。)
- 被害人承诺,事后承诺无效,只能承诺轻伤以下,重伤以上不能承诺,只能承诺自己的利益。
- 紧急情况下,推定合理的承诺(善意的推定)帮助他人,视为对方已承诺。
- 对方同意毁灭自己有利的证据也属于犯罪,属于帮助毁灭、伪造证据罪。
专题七 故意犯罪的停滞形态。
- 解决量刑问题。
- 犯罪未遂,中止,预备。
- 故意犯罪分为预备阶段和实行阶段,前阶段停止下来,属于犯罪预备,实行阶段停止下来,属于犯罪未遂。
- 犯罪停止形态不具有可转化性,一个犯罪状态停止不会出现另一个犯罪停止形态。例如,先前以杀人的故意伤害他人以为既遂就走了,后来回来时发现人没死,送去医院,仍成立故意杀人未遂,送去医院只能属于量罪情节,因为前一个犯罪已经结束了,后面的救助属于新的行为。
- 犯罪预备,还没有着手,此时停止的属于犯罪预备。着手条件,犯罪对象出现,开始行动。
- 对象没有出现,但行为对法益侵犯具有紧迫性,能成立犯罪未遂。
- 受贿罪的本质是权钱交易,污染了国家工作人员的廉洁性。
- 预备行为实行化。将部分预备行为当做实行行为,例如恐怖活动罪的预备。
- 犯罪未遂,犯罪既遂的标准以法律规定的为标准。犯罪结果要与行为要有因果关系,没有因果关系的构成为未遂。未得逞的,欲达目的而不能(以犯罪分子主观为标准)
- 未遂犯的类型,能犯未遂,不能犯未遂。
- 犯罪中止,在预备阶段属于预备的中止,实行阶段属于实行的中止。中止要到达结果。
- 量变的加重构成,数额较大,数额巨大,数额特别巨大。
专题八 共同犯罪
- 成立共犯与年龄无关。
- 共谋也属于共同犯罪。
- 共同犯罪的时间,中途加入的属于犯罪,但是不对前行为的加重行为负责。
- 共同犯罪学说,完全犯罪共同学说,部分共同犯罪学说,行为犯罪共同学说(只看客观行为,不看故意还是过失)。部分犯罪共同说是主流。
- 共同犯罪与间接正犯的区别。间接正犯是被人支配,不清楚事实,单方主导。
- 部分犯罪共同,只对共同的部分成立共同犯罪。
- 不成立共同犯罪的情形,过失犯罪不成立共同犯罪(交通肇事可以成立过失犯罪的共同犯罪例外)。共同行为但是没有同谋,没有共同故意(例如,甲、乙同时。
- 片面共犯,片面实行犯和片面帮组犯。片面帮助犯一定是共犯,片面实行犯是不是共犯有两种观点。
- 共同犯罪的形式,任意的共犯和必要的共犯。对合型犯罪,行贿和受贿,拐卖和收买的。
- 教唆犯,是共同犯罪中的一种。教唆未满14周岁以下的,属于间接正犯,不成立共同犯罪。教唆他人犯罪的,按教唆者所起的作用惩罚,教唆也有可能是从犯。教唆不满18周岁的要从重惩罚。
- 帮助犯,是强化犯意。
- 教唆未遂,可以从轻减轻处罚。教唆他人去犯罪,他人不去的,有两种观点。行为无价值认为有罪,结果无价值认为无罪。
- 教唆犯跟间接正犯的区别,可能存在竞合。
- 共犯脱离理论,退的干净的,可以脱离。
罪数论
- 以法律规定为标准。
- 把前行为当做后罪的手段的,只对后罪定罪。
- 判决宣告前,同种罪名只定一罪,判决宣告以后,数罪并罚。
- 实质的一罪,继续犯,非法拘禁罪,侵害行为一直在持续
- 想象竞合。一个行为同时触犯两个法益,择一重罪处罚。
- 受贿之后帮助他人做违法的事,属于两个行为,要数罪并罚,不是想象竞合。但是中介组织收受他人贿赂之后,又提供虚假证明文件的,择一重罪处罚(例外规定)
- 有毒品交换危险物质,即构成贩卖毒品罪和非法买卖危险物质罪,不属于想象竞合,是两个行为,数罪并罚。
结果加重犯
- 实施了一个犯罪行为,但造成了加重结果(超出犯罪既遂的结果),基本犯罪行为具有直接因果关系。如果加重结果不是基本犯罪所造成的的,是另一个单独的行为,就不是结果加重犯。
- 对加重结果至少是过失。
- 杀人跟伤害不一样,故意伤害的结果加重犯不等于故意杀人。
- 轻罪没有结果加重犯,
- 没有直接关联的不是结果加重犯
- 破坏交通设施罪是重罪,有结果加重犯。
- 与基本罪不相干的结果不是结果加重犯。
法定的一罪
处断的一罪
- 牵连犯,两罪联系十分密切。
- 连续犯(多次犯同样的罪)。
- 吸收犯,前罪和后罪,非常密切,制造毒品罪和持有毒品罪,制造后一定会持有,所以只定一罪。
- 不可犯的事后行为。
专题十 自首和立功
- 一般自首和特别自首。
- 必须在一审判决前交代。
- 特别自首,被抓后如实交代司法机关还没掌握的另一犯罪,两个罪名不能相同,且另一罪名是司法机关近期内难以发现的事实,密切关联的犯罪不成立特别自首。
- 坦白,从宽,被归案后如实交代自己的罪行。
- 立功,检举揭发他人犯罪行为,只要有益于国家和社会的。亲友代为立功的不算立功。
- 揭发对合关系不成立立功,成立自首。如行贿跟受贿,
刑法分则
- 法律注意规定和法律拟制规定。
- 法律拟制规定,例如管理国家企业的非国家人员也能构成贪污罪。
专题十二 财产犯罪
- 保护财产的所有权和占有权。
- 黑吃黑,刑法不管。白吃黑,自救行为。
抢劫罪
- 以暴力胁迫等其他方法致使被害人无法反抗,不敢反抗,劫取财物。
- 胁迫。当场使用暴力想威胁。
- 其他方法,迷昏,
- 财物,包括借条,欠条。
- 突出两个当场,当场使用暴力或威胁当场使用暴力,当场劫财。
- 抢劫的八种加重构成(不是结果加重犯,只有抢劫致人重伤死亡是结果加重犯),十年以上,至死刑。
- 入户抢劫,对“户”要做缩小解释。户要是生活的住宅。要求全程发生在户内。
- 在公共交通工具上抢劫,要求全程发生在户内。
- 抢劫致人重伤、死亡。抢劫的附随行为(以为对方死了,结果是埋死的),被害人的死亡跟抢劫因果关系的(不是自杀)也是结果加重构成。
- 冒充军警人员抢劫。抢劫银行等经融机构。抢劫军用物资。持枪抢劫。多次抢劫或金额巨大。
- 携带凶器抢夺 267 /2条,属于拟制抢劫。
- 转化型抢劫 269,犯盗窃,诈骗,抢夺后为了抗拒抓捕,窝藏赃物或者毁灭罪证而使用暴力的,属于抢劫(法律拟制规定)。使用暴力具有被动性。非常被动的暴力(挣脱)必须要造成轻伤以上才能定转化型抢劫。
- 抢劫金额的认定,情节信用卡的,以实际用的金额为准。抢劫逃跑时抢劫车辆的,车辆价值也属于抢劫的金额。
- 抢劫与飞车抢夺。明知会造成被害人 伤亡,仍然夺取的,造成被害人轻伤以上的,属于抢夺。
- 绑架过程中抢劫的,择一重罪处罚。
盗窃罪
- 对象是他人占有的财物(自己拥有所有权,但是占有权在别人那的,构成盗窃罪,例如将财物借给他人后盗窃回来的,构成盗窃罪,获得赔偿的,不构成诈骗罪,也只构成盗窃罪)。
- 盗窃的财物多种多样。
- 盗窃罪是否需要公开的,有两种观点。有时候公开的情况,有的认为盗窃,有的认为抢夺。
- 数额较大,多次盗窃,扒窃,入户盗窃,携带凶器盗窃(2011年,刑法修正案8规定的后三种),不需要数额限制。普通的盗窃需要数额限制。
- 盗窃有价证券的,以给被害人造成的实际损失为盗窃数额。
- 盗窃后销赃的,原则上属于事后不可罚,但是卖的明显过高的,可能构成诈骗。盗窃违禁品销赃的,数罪并罚。
诈骗罪
- 被害人自愿处分财产。被害人要有处分权(占有权或者所有权),处分意识。
- 处分意识,包括处分认识和处分意志。具体处分意识,和概括处分意识说。
- 无效债权的丧失,不属于诈骗,例如,骗色。
- 暗中掉包的成立盗窃罪。调虎离山的也是盗窃罪。
侵占罪
- 自诉案件
- 对赃款的保管不还的,构不构成侵占有异议。
- 无人占有的财物,和替人保管的财物。
- 有人占有还是无人占有,要看是否财物在合理的位置。
- 保管密封物的,对密封物的财产不是占有,例如替人保管箱子,取走箱子里面的财物,构成盗窃罪。
敲诈勒索罪
- 违法所要财物
- 跟盗窃和诈骗罪的法定刑相同,不是很严重。
- 威胁,要挟,使对方感到害怕。
绑架罪
- 比抢劫罪还要严重。
- 是三面关系。
专题十三 侵犯人生权利的犯罪
故意杀人罪
1. 导致流产的,不属于故意杀人。
2. 自杀,自杀本身是无罪的。
3. 安乐死,积极的安乐死,促进死亡,成立故意杀人。消极的安乐死,不做任何救助,无罪。
4. 教唆别人自杀,一般情况下无罪。
5. 帮助别人自杀,原则上不成立故意杀人罪。
6. 相约自杀不成立犯罪。
7. 欺骗别人自杀成立杀人罪。
8. 逼迫别人自杀,成立杀人罪。
9. 罪数的认定,将杀人最为犯罪的手段只定一个最(为了抢劫而杀人的,只定抢劫罪),转化犯(非法拘禁故意杀人的,成立故意杀人罪),犯罪以后再杀人的原则上都是数罪并罚,除了绑架罪再杀人的,只定绑架罪一罪。
10. 过失致人死亡罪。基于过失的,没有故意。
故意伤害罪
1. 保护法益是他人生理机能的健全。
2. 故意伤害罪致人死亡和故意杀人罪区别。主观心态不同,故意伤害罪主观恶性比故意杀人小。
3. 故意伤害致人死案的结果加重犯,要求伤害行为具有致人死亡的高度危险性。
组织出卖人体器官罪
1.针对的是活人的器官。侵犯的法益是人体健康。
2.不看是否盈利。
强奸罪(3年以上,10年以下)
- 强奸妇女,违反妇女对性权利的选择。采用暴力、胁迫等手段,达到比较明显的难以反抗的程度。
- 奸淫幼女,从重处罚(在3到10年标准范围内从重)14周岁以下,无论是否征得对方同意。
- 强奸罪的加重情节(8种),十年以上到死刑。原则上做扩大解释。公众场所当众强奸妇女。二人以上轮奸,跟犯罪人的年龄无关。奸淫未满10周岁的幼女,或者造成幼女(14周岁以下)伤害。致人重伤、死亡(结果加重犯)或者其他严重后果(痴呆女怀孕等)。
- 实施任何犯罪以后再强奸的都是数罪并罚,但是拐卖妇女、儿童罪强奸的只定拐卖妇女、儿童罪一罪(十年以上到死刑)
负有照顾职责人员性侵罪(3年以下)
- 对象是14到16周岁的人。
- 不是强奸,没有强迫(至少达不到强奸的程度)。(例如老师和学生)
非法拘禁罪 (3到10年)
- 非法拘禁罪,保护法益是他人的人生自由(现实的人生自由,不能是假设的法益,必须是被害人清楚被限制了人生自由)
- 非法拘禁过程中致人重伤死亡的(10年以上),属于非法拘禁罪的结果加重犯,只能是过失。如果是故意的,属于故意杀人罪。
- 为了索债而非法拘禁的,不构成绑架罪,是非法拘禁罪。
绑架罪(十年以上或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产)
- 勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质。
- 杀害被绑架人或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的。构成加重情节。杀害被绑架人不要求被害人一定死亡。
- 杀害被绑架人(因绑架行为导致的故意行为),或者故意伤害致人重伤、死亡的,是加重构成,判处无期或死刑,并处没收财产。
- 绑架罪绑错的定绑架罪未遂。
- 以勒索财物为目的偷窃婴儿的,成立绑架罪。
拐卖妇女儿童罪(五年以上十年以下,并处罚金)
妨碍公务罪
诬告陷害罪(三年以下、管制、拘役,造成严重后果三年以上十年以下)
- 必须诬告特定的人,明确诬告对象。
- 诬告陷害单位的,原则也成立诬告罪。
- 诬告没有责任能力的人,也成立犯罪。
- 必须捏造犯罪事实。
侮辱诽谤罪(三年以下)
- 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的。
- 亲告罪,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
侵犯公民个人信息罪
- 对象是信息,包括秘密,隐私,公开的信息等。
- 非法获取或者非法扩散。
- 信息,能反映个人身份,反映个人活动的。
- 需要有载体。
危害公共安全类犯罪
- 不特定或者多数人的生命安全,而且不特定有扩张的可能性(否则不属于)。
以危险方法危害公共安全罪(3到10年,造成严重后果的10年以上,无期或死刑)
- 防火,爆炸,决水,投放危险物质罪等同等危险的行为。
- 危险是指严重的危险。
- 危险驾驶罪(6个月以下),交通驾驶罪(3年以下,3到7年,7年以上),以危险方法危害公共安全罪。这三个罪的区别。以危险程度区分。
交通肇事罪
- 交通肇事因逃逸致人死亡,属于结果加重犯(7年以上)。不作为故意杀人罪和交通肇事罪综合考虑。
- 主体,任何人都能构成交通肇事罪,包括行人违反交通规则造成交通事故的。指使他人危险驾驶的,指使人和驾驶人都构成交交通肇事罪,但属于过失犯罪,不成立共同犯罪。
- 交通事故后指使司机逃跑的,成立不作为犯罪,构成共同犯罪。
- 允许车辆随意行驶的地方都属于道路,都能构成交通肇事罪。其他地方可能构成过失犯致人死亡罪。
- 交通肇事因逃逸致人死亡,原风险继续,逃避法律追究,逃跑行为与死亡结果有因果关系(及时救治能救活)。
- 交通肇事之后,故意伤害被害人的,数罪并罚。
- 在公共交通工具上打架的,分情况,对司机更加严格,司机控制了风险的发生。乘客或者司机只要针对方向盘的,原则上成立危害公共安全罪(要造成要种后果)
危险驾驶罪(6个月以下)
- 危险驾驶罪,危险形式,醉酒开车,追逐竞驶,从事校车或者危险品管理的车辆违反相关规定。
- 毒驾,不属于危险驾驶罪。
- 醉酒驾驶,驾驶机动车,包括汽车,拖拉机,摩托车,轻型机动车等。
妨碍安全驾驶罪(刑法修正案11,新增,一年以下)
- 妨碍程度很高的,可以构成危害公共安全罪。
专题十五,破坏金融管理秩序的犯罪
- 跟钱有关系的犯罪。
伪造货币罪
- 假币,正在流通的货币,国内外流通。
- 伪造停止流通的货币,可能构成诈骗罪。
- 变造货币,不属于伪造货币,是对真币的改变。
持有、使用假币罪
- 查不清来源和去向。
使用假币罪
- 按面值使用,且投入流通。
- 用假币送礼的,也构成使用假币罪。
- 出售、购买、运输假币罪,买卖双方都是犯罪。
- 以上行为都不包括变造的货币。
- 变造货币罪。使用变造货币可能使用诈骗罪。
- 假币犯罪的罪数问题。购买假币后再使用的,定假币罪一罪。伪造货币后持有,运输,使用的,定伪造货币罪一罪。总之前行为和后行为关联系非常密切的,只定一罪。
违法吸收公众存款罪
- 非法吸收公众存款,再进行放贷,赚取利息差。
- 没有非法占有为目的,但是风险太大,容易引起社会混乱。以非法占有为目的的属于诈骗(集资诈骗罪)。
- 提起公诉之前,积极赔偿被害人的,可以减轻或者从轻处罚。(刑法修正案11新规)
- 相亲朋好友借钱的,去放贷的,不构成犯罪。
- 拿自己的钱去放贷的,不构成犯罪。(但是职业放贷可能构成非法经营罪)。
- 所有的财产犯罪都废除了死刑,除了集资诈骗罪。
高利转贷罪
- 从银行贷款,去进行放贷,赚取利息差。
- 没有非法占有为目的。
骗取贷款罪
- 不符合贷款条件,虚构材料和条件去银行贷款。
- 最后没有还款的才构成犯罪(刑法修正案11新增)。
洗钱罪
- 将赃物换成合法的财产,黑钱洗白。
- 即破坏金融秩序,有隐瞒赃物。
- 洗自己的赃款的,是事后不可罚,但是破坏了金融秩序,也构成洗钱罪。
- 洗钱罪的上游犯罪,事实可以认定,但是罪名发生变化的,洗钱罪仍然成立,上游罪的人死了,也属于洗钱。
- 洗钱罪和掩饰、隐瞒、犯罪所得犯罪收益罪是法条竞合。
专题十六 信用卡诈骗罪
- 不区分对人和对机器使用(有争议,都定信用卡诈骗的是主流)。‘
- 非法获取信用卡后使用信用卡的的,只定信用卡诈骗罪。但是盗窃信用卡(真是有效的)并使用的,定盗窃罪。抢劫信用卡(真是有效的)并使用的,定抢劫罪。
- 非法获取信用卡不用的,原则上不定罪,但是骗取银行获得信用卡的,成立妨碍信用卡管理罪。
- 透支时有归还意识,后面不想还的(属于民事纠纷),不属于信用卡诈骗罪。
- 替人保管信用卡并使用的,也是信用卡诈骗罪。
- 196条3款规定,盗窃后使用信用卡的,定盗窃罪。
- 蚂蚁花呗等非银行的金融机构不属于信用卡。
专题17 妨害司法犯罪
- 妨害司法机关工作。
- 在侦查,抓捕,追赃等阶段妨害司法。
伪证罪
- 仅存在刑事诉讼过程中。(证人,鉴定人,翻译人等)
- 伪证罪和诬告陷害罪的区别,诬告罪是严重造假害别人。
- 妨害作证罪(妨害别人作证)和帮助毁灭、伪造证据罪包括刑事以外的诉讼阶段。
- 经过当事人同意,毁灭有利于当事人的证据,在刑事诉讼中属于帮助毁灭、证据罪,其他诉讼活动可能不构成犯罪。
- 共同犯罪的,相互毁灭、伪造证据的,属于事后不可罚行为。
虚假诉讼罪
- 仅限于无中生有的诉讼(不欠钱,虚构材料),不包括扩大的诉讼(欠钱,但是多要钱)。
- 虚假诉讼要成功才能构成犯罪。
- 辩护人、诉讼代理人帮助毁灭伪造证据妨害作证罪。
窝藏罪和包庇罪。
- 与犯罪分子同谋的,成立共犯。
- 为卖淫嫖娼通风报信的也构成包庇罪。
- 犯罪后窝藏包庇的,属于事后不可犯行为,即使犯的罪比窝藏罪、包庇罪还要轻。
- 窝藏跟包庇罪的区分。窝藏主要发生在窝藏犯人的活动。包庇罪是阻止司法机关,欺骗司法机关,顶包。
- 伪证是特殊的包庇。
- 单纯的知情不举,原则上不构成犯罪,但是对间谍等危害国家安全的,构成犯罪。
- 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得受益罪。只要任何妨碍司法机关的活动,都构成该罪。对犯罪工具的隐瞒掩饰的,不构成该罪,而是帮助毁灭、伪造证据罪。
专题18 毒品犯罪
走私、贩卖、运输、制造毒品罪
- 选择性罪名,没有数量限制。
贩卖毒品罪
- 只要毒品卖出去了,无论是否钱到账,都构成既遂。
- 贩卖毒品,是卖的行为,无论是否盈利。买方不构成这个罪,(可能构成非法持有毒品罪),但是为了卖而买的也构成贩卖毒品。所有帮买卖的人,都构成贩卖毒品罪。
制造毒品罪
- 简单的掺杂,产假不属于制造毒品。
运输毒品罪
- 只有跟走私、贩卖、制造毒品相关联的运输才构成该罪,一般的运输不构成该罪。
- 为了个人吸收的目的,运输少量毒品的,不构成犯罪。不是吸收的目的,无论数量多少都可构成运输毒品罪。非法持有毒品罪也要达到一定的量才构成犯罪。
- 针对不同品种、种类的毒品,应当折算。掺杂掺假降低纯度卖出的,不计算纯度,都按毒品计算。
- 妨害兴奋剂管理罪(新增),国内、国际运动会上使用兴奋剂,不是惩罚运动员,而是惩罚引诱、欺骗的人。
- 缉毒警察包庇走私的,不构成放纵走私罪,而是包庇毒品犯罪分子罪(特别法)。
- 强迫他人吸毒罪,不构成故意伤害罪。
- 窝藏毒品犯罪所得的财物属于窝藏毒赃罪,更掩饰隐瞒犯罪所得罪是发条竞合,应特别法优先。
非法持有毒品罪
- 查不清来源和去向。
- 需要达到一定数量。
- 与窝藏、转移毒品、毒赃罪的区别。窝藏毒品、毒赃的不是最终的目的,会转移。
专题十九贪污贿赂犯罪
贪污罪
- 国家工作人员利用职务上的便利,非法占有公共财产。
- 国家机关管理的私人财产,也属于公共财产。如果不是公共财产,可能构成盗窃,诈骗罪。
- 对象是公共财产,包括财产性利益,债权,财物。
- 变相侵吞公共产财产的,也成立贪污罪。
- 客观上必须利用职务上的便利。利于部分支付上的便利也属于职务上的表露。
- 主体,国家机关人员,国家企事业单位领导,其他依照法律从事公务的人员,国家机关人员被派到企业。
- 必须在从事公务活动才属于贪污罪。
- 受委托管理国有资产的人,即使不是国家工作人员,也能构成贪污罪。
- 既遂的认定,控制财产。
- 经济往来当中,收受礼物和回扣的,成立的是受贿罪。在公务活动,或者对外交往活动中,收受礼物不上交的,成立的是贪污罪。
非法经营同类营业罪
- 国有公司领导,经营同类营业。
- 存在市场风险,不一定盈利。
为亲友谋利罪
挪用公款罪
- 不包括公物,只包括公款,但特殊请款下,挪用抗险救宅等救济性公物,也成立挪用公款罪。
- 以各种形式,公款个人挪用或者挪用给个人的,都构成该罪。
- 用于盈利活动(包括间接盈利),非法活动(赌博之类),必须达到一定数额,不需要达到3个月,即可构成既遂。其他的情况,必须要达到3个月没有归还且数额较大。
- 挪用公款罪和贪污罪的区别。主观上想还的是挪用,不想还的是贪污。
- 没有参与挪用公款的,使用挪用的钱的,不成立该罪。
- 让别人帮忙挪用的,成立该罪。
受贿罪
- 主体,国家工作人员,和其他共犯。
- 对象,包括财物,和财产上的利益,不包括非财产上的利益(性贿赂,提供工作,提拔岗位,不能用金钱衡量的)。
- 表现形式,斡旋受贿,事后收受,事前收受,主动索要,被动收受。非法收受财物,为他人谋取利益,承诺或者实施谋取利益。虚假承诺也不行。利用未来的职权,也算权钱交易。
- 受贿的本质是全权交易。
- 斡旋受贿,自己本身没这个权利,利用权利关系,让有权利的人帮助。
- 金额要到达3万元以上,才构成受贿。
- 处于无奈收受别人礼物,即使上交的,无罪。
- 收受银行卡或者房屋、汽车的,就算没有过户的,也要按实际金额认定受贿既遂。
- 收受财产数额的认定,以收受是的金额为标准。
- 利用影响力受贿罪。有影响力的人单独受贿,且要求为他人谋取不正当利益。
- 对有影响力的人行贿罪。
- 行贿罪,为了谋取不正当利益而行贿。为了谋取正当利益的,不构成行贿。不正当利益包括实质上的利益和程序上的利益(插队)。
- 巨额财产来源不明罪。拒不说明财产来源。在一审判决之前说明的,不构成该罪。
- 介绍贿赂罪,3年以下,介绍行贿和受贿,没有参与行贿受贿。
- 私分国有资产罪。以公犯罪。