张宪导论阅读指南第二讲

第一章 宪法学是什么-宪法与宪法学

（一）法与法治（张、芦）

1.张千帆与芦部信喜的观点

芦部信喜p9：

1.法的统治

排斥专断性国家权力统治（人治），通过法来约束权利，从而维护国民权利与自由的目的的原理。

重要内容：宪法的最高法规性观念；不受权利侵犯的个人之人权；要求法的内容、程序之公正的正当程序；尊重法院为控制权力的恣意行使而扮演角色。

2.国家和法（p2）

一定的限定性地域（领土）为基础确定性的居住于该地的人们在具有强制力的统治权之下，最终在法上被组织而成的社会被称之为国家。领土，人与权利成为国家三要素。

3.法的统治与法治国家（形式意义与实质意义上的法治国）

与民主性立法过程之间的关系：民主制度+法的统治VS国家作用之进行的形式和程序

“法”的含义：其内容必须是合理的这一实质性的要件的观念，更是与人权观念稳固结合的观念VS与内容无关的（容器）形式意义上的法律。

（二）宪法（张）

（三）宪法与宪政（张、林、芦）

1.宪政含义

林43：（1）宪政体制

（2）中国现存五种宪政观

民主宪政观

西方通识宪政观

社会主义宪政观（多要素复合型宪政观）

儒家宪政观

反宪政观 

（3）中国宪政

宪法≠宪政

宪政观≠宪政概念

为什么宪政被戒备？

1.民主宪政观难以兑现

2.中西差异

3.宪政不完全等于民主

4.中国古代传统政治文化与立宪主义者有一定的契合度

5.五种宪政观都有问题

2.立宪主义和现代国家（芦9、10）

（1）近代立宪主义宪法是以为了确保个人的自由权利而限制国家权力为目的。

（2）立宪主义的展开

自由国家的时代：个人自由且平等，基于个人自由意志的经济活动受到广泛认可。人们认为通过自由平等的个人竞争可以实现社会协调。独占权利的强大国家不应实行经济干预和政治干涉。因为负担维持社会最低限度的秩序，确保治安等警察性质的任务。

社会国家的时代：为了克服资本主义高度化的财富集中劳动条件的不断恶化，还有垄断集团崛起带来的贫困、饥饿的影响。确保人类的自由和生存，国家必须在一定限度内介入市民自律的市民生活领域，面对社会意义的救济问题，行政权得到了增大。19世纪的自由国家最终蜕变为以国家干预计划为必要的社会国家。（社会国家=福利国家=积极国家）

立宪主义与社会国家：立宪主义本来的目的,就在于保障个人的自由和权利，而社会国家思想的目的亦在于使立宪主义的这种目的在现实生活中得到实现，为此应可认为两者之间基本上是一致的。

立宪主义与民主主义：为了国民获得免于权力统治之干涉的自由，国民能动参与统治的民主制度遂成为必要，因而只有在确立国民积极参加国家政治的体制之下自由的确保方能实现。

民主主义乃建立在个人尊重原理的基础之上,为此也只有所有国民的自由和平等确实得到保障.它才能开花结果。民主主义并非单纯意味着多数者统治的政治而必须是具实质内涵的立宪民主主义。

3.宪法与其他

（四）宪法学（张、林）

1.宪法学的三个层次

张p38：

各个层次的宪法学：

在规范层面上，宪法学应澄清并梳理宪法所规定的价值规范秩序。

在逻辑层面上，宪法学应提供解释宪法含义的技术。

在实证层面上，法学应该是一门分析人性与社会权利的科学，并进而指导宪法的制定与修正。

（A）规范宪法学

法律是一部规范性文件。宪法尤是如此，不同规范形成了一个价值的等级秩序。法学家的任务就是澄清这个价值秩序，使宪法的不同规范在效力与等级上各得其所。

（B）诠释宪法学

提供解释宪法条文的逻辑工具与技巧，宪法解释必须符合宪法的整体精神，做到制宪者处于当时也能作出相同的解释。

制宪方是否具有最终解释权

理论上和实践上的差异

宪法解释与分权理论

（C）实证宪法学（宪法+社会与政治现象）

指宪法相关的经验实证研究，包括大众和精英的政治行为。权力制约的必要性及其成本，制度设计等方面。和规范宪法学与诠释宪法学不同，实证宪法学必须基于对人类行为的普遍经验假定以及对特定制度设置中行为所做的调查，讨论社会与政治作用过程中不同事件的因果关系，并进而对制度设置是否实现了所期望的功能作出评价。

三个层面相互联系;

规范宪法学就是对宪法的解释，

诠释宪法学离不开规范宪法学所确定的宪法价值结构。

实证宪法学因为/规范宪法学所规定的价值规范决定的实证宪法学的选择/而最终是为规范宪法学服务。

2.宪法学的学科体系

p22拉伦茨《法学方法论》对教义宪法学下定义：

教义宪法学是【指以某个特定（具体的某一国）在历史（某一时间段）中形成的法秩序（法律制度，秩序=制度）为基础及界限（思考中进行思维中断，指只考虑是否符合，有什么意思，不按照某种规范质疑是否合理），借以探求法学问题之答案的】学问。

3.宪法学的实证研究方法

实证宪法学的课题是：为了保证这些人过着某种满意或合理的生活（这本身可能就是有争议的），政府应该采取什么形式？其权力应该如何配置？如何保证权力的行使符合创设权力的目的，即保证权力不会被“滥用”？政府的权力是否应该被限制在某一个范围，在此之外人民应该被赋予不受干涉的自由？

（1）方法论的个体主义

个体主义虽然承认事物之间的因果联系，但坚持整体是由相互联系的个体组成的，且只有被分解为更细小的组成部分并分析不同部分之间的联系才能获得认识；泛泛地谈论“整体”在理论上没有意义，在实践中则可能是危险的，因为它可能被用来支持一些本来在更细致的分析面前站不住脚的观点。社会科学的两种分析方法：整体主义强调事物的内在联系，个体主义则强调整体由相互联系的个体组成，只有分解并分析个体性质及其相互联系才能认识整体。现代社会科学总的来说接受了方法论的个体主义。

两位最杰出的社会学家——法国的杜克海姆（Emile Durkheim）和德国的韦伯（Max Weber）——曾对方法论的整体主义与个体主义展开争论。在《社会劳动的分工》和《社会学方法的规则》等著作中，杜克海姆从方法论的整体主义出发，强调社会现象必须被作为一个整体研究对象，并进而强调团结、合作与凝聚力对社会的重要性。（Durkheim，1984，1999）韦伯的《社会科学方法论》则强调分解社会现象的可行性和必要性。值得指出的是，虽然整体主义并不一定和社会价值观念相联系，杜克海姆确实认为事实—规范是难以分离的，而韦伯虽然为社会科学研究的价值相关性（value-relevance）留下了有限的空间，总的来说还是认为社会科学是可以中立的。（Weber，1949）

（2）公共选择理论的一元行为假定

20世纪60年代以后，理性选择理论被进一步系统化，构成了社会科学中占据主导地位的分析工具。当用于公共（主要是政府）领域时，这项理论也被称为“公共选择”（public choice）理论。布坎南（James M. Buchanan）和塔洛克（Gordon Tullock）在1962年出版的《同意的计算：宪政民主的逻辑基础》一书，一般被认为是公共选择理论的奠基之作。

理性（或公共）选择理论的基本假定是人的利己性。理性选择理论假定人主要是自私的，其行为受利己动机驱动。公共选择理论把利己性假定扩展到所有人的行为。公共选择理论不承认行为的二元论假定，把利己性假定统一适用于公共官员的行为。

公共选择理论要求公法学成为一门权力制衡的科学，公法必须保护个人基本权利不受政府侵犯。公共选择理论在政治与法律科学中比较盛行，因为法治强调他律，而不是自律。

（3）规则与理性：宪法学与社会科学

在宪政实践不发达的国家里，宪法学通常就是某种道德理论或政治学说——某种意识形态。一旦宪法获得实施之后，宪法判例研究成为宪法学的主要组成部分。宪法学的研究重点就转移到宪法条款的意义本身以及对实际案例的整理。

美国宪政分为平常时期和非常时期——也就是所谓的“宪政时刻”（constitutional moments）。在平常时期，宪法按照常规运行着，人民对参与几乎不感兴趣；但到了宪法体制和实际严重脱节的时候，宪政改革的时刻几乎是突然降临，在政治上则表现为人民的参与意识异常高涨。只有稳定的宪法规则才是有效的。让规则不断受制于理性的挑战，即使再合理的规则也将受到无端的怀疑，进而削弱其效力。因此，尽管宪法规则允许批评，但不应轻易提出修正的动议，除非这类批评说服了社会的绝大多数人。对现存宪法规则的批评和挑战不应削弱规则的效力。

（4）哲学上的怀疑主义

宪法是最高的法，宪法学代表了法律王国中最高的理性。宪法学者应该注意到人类认知能力的局限性，保持怀疑主义的谨慎态度。认为宪法学能为宪法提供一个绝对正确的“科学”依据，或证明特定制度的先进性与合理性，无疑是自欺欺人；事实上，一旦陷入这种误区，宪法学就不再是任何意义上的科学，而已经沦为一种教条，一种特定意识形态的工具。

【讨论】批判教条主义p48（对事实与规范下真值判定）：

事实是客观的，规范性命题是没有真值的

从纯粹事实推不出规范性陈述（杀人死刑？）

教条主义驳辩（宪11）

定义：自认为正确的价值判断

公理：教条主义的强权逻辑

反论：教条主义的社会价值

回应：教条主义的误区

休谟定理：规范性命题不可能基于纯粹的事实性陈述获得理由

证明与证伪？

宪法规范带有主观性，不可能像实证命题一样被证明“正确”

相对可变的宪法价值如何“正确”的平衡？p49

实证主义民主理论把“合法”的法律规范定义为代表多数人利益的或意志的立法政策。（卢梭）

实用主义（宪12）

公理：特定价值的社会功能需要经验论证

反论：“先验综合”判断是绝对准对正确的

回应：“先验综合判断”是不存在的

实证主义理论把民主的合法性建立在主观同意的基础之上。不管是否满意，可能只是唯一的选择。对我们来说，他至少表面宪法规范与法律规范的“正确性”是值得怀疑、可以争论的。