前言

       商业秘密是企业知识产权重要的一部分，也是企业的核心竞争力。近年来，企业商业秘密泄密和侵权风险明显上升，这已经成为企业创新发展的一大阻碍，由此可见商业秘密保护及风险规避的必要性及重要性。

一、商业秘密是什么

       商业秘密是企业的无形财富，是保障企业市场竞争优势的关键要素。在推进创新型国家建设的过程中，商业秘密的价值愈发受到企业和国家的重视。对商业秘密的保护能够维护商业秘密权利人的合法权益，打造公平竞争的市场环境，激发企业创业创新的潜能和热情。

      《中华人民共和国民法典》第一百二十三条第（五）项明确将商业秘密规定为知识产权的客体。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条第四款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

二、相关法律文件

《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》

《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》

《中央企业商业秘密保护暂行规定》

《商业特许经营信息披露管理办法》

《科学技术保密规定》

《国家科学技术秘密定密管理办法》

最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知（法[2002]84号）

最高人民法院印发《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》的通知

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》2021

三、商业秘密的构成条件

       根据《反不正当竞争法》对“商业秘密”的定义，满足商业秘密的商业信息有三个构成要件：秘密性、价值性、保密性

01 秘密性

       商业秘密应当是不为公众所知悉、处于保密状态、一般不易通过正当途径或者方法获得的信息。

02 价值性

       表现为商业秘密的权利能够作营利性使用并给其带来经济利益，或者体现为能够维持、提升商业秘密的权利人的竞争优势。

03 保密性

       权利人为防止信息泄露所采取的与商业秘密的商业价值、他人获取的难易程度等因素相适应、合理且具有针对性的保密措施。

四、商业秘密侵权行为认定

1.是否属于《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密行为的范围？

       《反不正当竞争法》第九条　经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

      （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；       

      （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

      （三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

　  （四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

       经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

　　第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

2.判断侵权行为是否成立：接触＋实质相同＋无合法来源

（一）接触

       首先是看侵权人是否有接触该商业秘密。由于实践中员工、前员工商业秘密侵权案件较多，所以最高人民法院对于判断员工、前员工是否有获取商业秘密的渠道、可考量哪些因素在司法解释中作出了进一步的规定：

     （1）职务、职责、权限；

     （2）承担的本职工作或者单位分配的任务；

     （3）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；

     （4）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；

     （5）需要考虑的其他因素。

（二）实质性相同

     （1）商业秘密中的“实质性相同”可参考著作权法中的“实质性相似”的判定规则。

     （2）“实质性相同”判定规则为，只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。

（三）抗辩理由——合法来源

     （1）商业秘密已公开；

     （2）已获得权利人授权；

     （3）个人信赖：若客户基于对原告前员工的个人信赖，自愿与该员工或该员工现就职的公司进行交易，则该员工及其现公司不构成侵犯原告商业秘密；

     （4）自行研发、反向工程：通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。