周光权：一罪和数罪的判断标准问题

判断一罪和数罪的主要标准是一个行为、一个故意、符合一个构成要件，就是一罪。

讲这个问题，是因为实践中运用牵连犯、吸收犯概念比较多。

许多案件中，罪犯有多个故意、多个行为，应该认定该罪犯的数罪成立，但是实践中处理可能都作为一罪处理。

一个故意、一个行为、符合一个构成要件就是一罪，坚持这样的观念的益处在于，有助于贯彻构成要件的观念，理论上合理；能够实现一般预防，表明国家的立场；充分评价被告人的行为；立法和司法解释上认可，比如关于受贿后渎职的司法解释都主张要数罪并罚。

我们有时候看国外的影视作品会发现，比如美国，一个杀人案件，可能最后判决被告成立数罪。

比如说买枪、持枪去被害人家里、开枪致被害人重伤甚至导致死亡，可能会被法院认定四五个罪名。

有人认为这样做没有必要，但实际上国外往往有特殊考虑，数罪并罚的判决有表明国家立场的作用。

另外我们会发现，国外数罪并罚不采用中国限制加重这样的理论，也即有期徒刑并罚最多不超过20年或者25年。

很多时候，国外都会认定很多罪名然后累加刑罚，被告人可能被判300年、400年，谁都知道被告人活不了这么久，但是这种做法就是要表明，这个被告人所受的负面评定比一般的被告人要多，国家的基本立场被表达得十分清楚。

关于一罪和数罪的理论中，还存在一些突出问题，导致我们贯彻不了笔者前面讲的这种一罪和数罪的认定标准。

例如，为抢劫而对被害人投麻醉药，被害人会在30分钟内熟睡，即药效发挥作用是30分钟以后，但是被害人过于疲劳，服药后10分钟就睡着了，即睡着不是药效的直接作用，而在此时行为人将其财物拿走。

在本案中，实务中的处理可能不会划分得特别细致，可能会笼统地定一个抢劫。

但是如果严格的按照笔者前述讲的一个故意、一个行为、一个构成要件就是一罪这样的观念，对被告人要定出两个罪：抢劫未遂和盗窃。

之所以认定抢劫未遂，是因为行为人实施的抢劫罪中还有除了暴力以外的其他方法，即昏醉抢劫的犯罪行为。

但是，药效30分钟以后才会发挥作用，取得财物和被告人的昏醉抢劫行为没有关联，而是趁被害人睡着以后窃取财物。

所以被告人就应该定两个罪，然后数罪并罚。

由此可见，一罪和数罪的观念有时候可以发挥重要的作用。

实务上突出的问题是定罪时有时候脱离了立法规定。

例如，甲持有大量空白信用卡，且偶尔会使用这些信用卡。

实际上甲妨害信用卡管理规定、大量持有空白信用卡的行为构成了妨害信用卡管理罪和诈骗罪。

实务当中，对原本应该数罪并罚的行为通常以吸收犯来处理。

例如，甲长期虐待妻子，但是某一次虐待妻子程度太重，导致被害人重伤，实务当中可能以虐待罪处理。

但是正确的做法是对被告人定两个罪，长期实施虐待行为所构成的虐待罪，以及这一次重伤所构成的故意伤害罪。

另一个问题是实务中对牵连犯、吸收犯的认定太多，而对数罪并罚的认定比较少。

例如，杀人以后肢解尸体，实务当中行为人可能被认定为故意杀人罪，但是在很多国家，这种情形下行为人是要数罪并罚的，因为肢解尸体是很恶劣的行为。

通常，杀人并不伴随着肢解尸体的行为。

而以吸收犯来定罪处理的情形，一般是这个行为伴随着其他行为。

例如，对准被害人捅一刀导致被害人重伤，但是被害人穿一件名贵的貂皮大衣，价值一万元，被告人实际上还构成故意毁坏财物罪，但是在这样的案件里通常不会在故意杀人或者故意伤害罪之外，再定故意毁坏财物罪。

行为人在杀人的时候，很难不发生故意毁坏他的衣服的行为。

但是，杀人并不当然地要伴随肢解尸体，所以很多国家的判决认为，杀人后故意肢解尸体是被告人杀人行为之外多出来的行为，不是通常伴随的行为，而且是很恶劣的、反伦理评价的行为，所以要数罪并罚。

但在中国，要找到这样的判决是很难的。

实务中司法机关对罪数关系的处理是值得认可的。

例如，说企业改制前后侵吞单位财物，会同时认定贪污罪和职务侵占罪，数罪并罚。

又如，行为人寻衅滋事，在一个市场中无缘无故见人就打，后来还把另外一个人的摊子给掀了，而这个人摊子上的财物价值很高。

对此司法机关是否能够认定数罪并罚，笔者的观点是应该认定数罪并罚。

因为如果只定一个寻衅滋事罪，是不足以评价被告人的所有行为的。

关于数罪并罚的问题，有两个比较重要的观点。

第一，多考虑犯罪之间的交叉和集合，少考虑犯罪的“排斥”或非此即彼的对立关系。

我们在实务当中会有种观点，即认为被告人的一种行为只构成一个罪。

这是在实务中很多人不自觉就形成的一个观点。

在这种情形下，一个人构成故意伤害罪以后就对他认定不了寻衅滋事的罪名。

但是实际上，被告人的寻衅滋事行为和故意伤害行为是可以成立想象竞合的。

另外，像贪污和受贿也可能竞合，特别被告人是指使下级单位拿公款供自己使用。

而对于被告人，因为他收受自己能够管的下级单位的财物，所谓我们既可以认定他成立受贿罪，也可以认定他成立贪污罪。

另外，贪污和滥用职权也是竞合的。

任何一个贪污罪都同时构成滥用职权罪，因为如果不滥用职权，行为人就不可能非法拿到公款。

但是反过来，这个逻辑就不一定成立了，不能说任何一个滥用职权都是贪污，因为滥用职权不一定把钱放在自己这里。

例如，被告人甲是一个国有医院的院长，按照政府基本公共卫生服务项目的要求，这个医院从政府那里申请了一个公共卫生的专项补贴，按照政府基本公共卫生服务项目的要求，该院应当为所在区域居民提供包括建立档案、向65岁以上老人免费体检等9大类服务。

但甲指使下属编造虚假健康档案、虚报工作量，将补助资金50万元套取到该院后，没有将其用于规定的相关人员支出以及开展基本公共卫生服务所需必要的耗材等公用经费支出，而是用于专项补助资金明令禁止的支出（购买设备、基本建设、会议培训、购买药品、非公共卫生人员的工资、奖金、保险金支出等），挤占了50万元基本公共卫生专项资金。

被告人没有将款项放在自己手里，对被告人应定滥用职权，而定不了贪污罪。

被告人的行为是任意行使职权，改变特定财政资金的用途，主要是在后果，因为《刑法》第397条要求后果，笔者认为这种行为挤占了50万元基本公共卫生专项基金，使得应该享受这50万元服务的人群利益受到损害，犯罪数额就是被他改变用途的财政资金数额。

第二，就是充分评价被告人的行为。

实务当中不应当特别考虑他是不是牵连犯或吸收犯，这一点对检察机关来讲，笔者觉得更为重要，对被告人的处理，该数罪并罚就得数罪并罚。

所以“两高”司法解释里面规定滥用职权加上受贿需要数罪并罚，这个规定是很有道理的。

但是在这之前，很多地方的法院判决中都只定一个罪名。

如果只定一个罪名，则充分评价被告人的行为的工作就没有做好，这等于是放纵了被告人。

所以，在评价上要充分列举被告人可能“触犯”的罪名，再考虑要不要数罪并罚。

符合数罪条件的，并罚是原则。

只有在特殊情况下，才考虑牵连犯、吸收犯。

另有一个案例，负责拆迁的国家工作人员甲明知乙有虚构拆迁面积行为，但甲为尽快完成拆迁任务或者谋取个人利益，应对方要求按照虚构面积给予补偿。

拆迁户乙多得50万元，后送给甲10万元。

甲构成贪污罪还是受贿罪，乙是否构成诈骗罪，关于这些问题一直存在争议，且各地结论不一。

有的地方认为应当单独对甲认定为滥用职权罪，对乙无须处理；有的地方把甲认定滥用职权，把乙认定为诈骗罪的，这个处理方式是实务中发生的最多的情况。

笔者认为，对于这样的处理，法院、检察院会考虑到只有这样定罪对被告人处罚才相对比较轻，这是对被告人最有利的一种判决。

另外就是认定为受贿罪，但这种处理方式也是对被告人比较有利。

因为拆迁户往往得到的钱数以百万计，但是他真正拿出来给国家工作人员的钱很少，所以这样的处理方式对国家工作人员也是比较有利的。

还有的地方认定为贪污罪。

对于拆迁户，被认定为诈骗罪的情形比较多，但是也有地方认定为行贿罪的。

因为要认定诈骗罪有一个难题，就是需要把财物追回来，可是这对很多拆迁户来说，要追回钱是很困难的，所以就不认定为诈骗罪。

也有地方认定成立贪污共犯的。

而本文的基本观点是，这类案件之所以构成贪污罪，是因为要把拆迁款拨下来，一定取决于国家工作人员的这个行为，笔者前面讲到共同犯罪要确立犯罪核心的时候，如果有国家工作人员参与犯罪，这个核心角色一定是国家工作人员，也即有身份的人。

因为这个案件离开有身份的人，钱就不可能拿出来。

当然有人说，他没有非法占有的目的，他并不想要这50万元。

笔者后面会讲非法占有目的，非法占有目的实际上包括两种情况，一种是自己占有，另一种是非法占有以后处分给第三人，你把钱给第三人只要是以你的名义给别人的就可以构成。

例如，受贿后把钱捐给希望工程，受贿罪也成立，当然受贿人会辩解我一分钱没拿，但是属于是把财物非法占有以后送给了第三人的情形。

这个案件中，国家工作人员没有拿拆迁款，但是却以他的身份把钱拿出来以后给了其他没有身份的人，也即那个拆迁户。

对其中的10万元，他实际上构成受贿罪，因为他把这个钱送给第三者之后，第三者把钱给了国家工作人员。

乙是贪污罪共犯，是从犯。

那么不定他诈骗罪的最主要理由是拆迁户把他虚构的面积告诉了甲，而甲是知情的，所以诈骗罪很难成立。

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