法硕VS法考刑法观点差异总结

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差异1共同犯罪的成立条件不同: 法硕中两人都必须达到责任年龄 、具有责任能力 , 共同实施了犯罪行为才成立共同犯罪 , 法考中不要求两人都达到责任年龄 、具有责任能力 , 只要共同实施了客观上的违法行为就成立共同犯罪 。

例如: 16 周岁的甲为15周岁的乙实施盗窃望风，法硕认为由于乙未到达盗窃罪的责任年龄 , 甲、乙不成立共犯 ; 法考认为两人成立共犯 , 只不过主犯乙未满责任年龄，无罪，从犯甲则成立盗窃罪 , 甲要对乙盗窃行为造成的财产损失结果负责 。

差异2共同犯罪中 ,法硕采  "共犯独立性”说 , 即教唆犯 、帮助犯可以独立定罪 , 不 要求实行犯实施犯罪;法考采  "共犯从属性”说 , 即教唆犯 、帮助犯成立的前提是实行犯实 施了犯罪行为 ,如果实行犯未实施犯罪 ,教唆 、帮助行为不成立犯罪 。

例如: 甲教唆乙故意杀人 , 乙并未杀人 , 按法硕观点 , 甲成立故意杀人罪的教唆未遂 , 可以从轻或者减轻处罚。  法考中则认为 , 由于乙没有实施杀人 行为 , 甲也不成立犯罪 , 甲 、 乙均无罪。

差异3如果教唆他人犯罪 ,他人却早有犯该罪的故意 ,法硕中教唆者应按教唆  (本身) 未遂论处 ,法考中教唆者应按心理的帮助犯论处 。

例如: 甲教唆乙杀死丙 , 乙早有杀丙的故意 ,从而杀死了丙 , 法硕中甲成立故意杀人罪 的教唆未遂 , 可以从轻或者减轻处罚 ; 法考中甲成立故意杀人罪的心理帮助犯。

差异4间接正犯与共同犯罪的关系: 法硕中 ,认为间接正犯和被利用者不构成共同犯 罪 , 因为法硕中的间接正犯只有两种情形:第 一 ,利用没有责任能力或没有达到责任年龄的 人实行犯罪 ,第二 ,利用不知情人的行为 。法考中认为 , 间接正犯和被利用者也可能构成共 同犯罪 , 因为法考中间接正犯的情形更多。

差异5唆使不满责任年龄的人犯罪的定性不同:法硕中 ,教唆不满责任年龄的人犯罪 , 双方不成立共同犯罪 ,教唆者按间接正犯论处;法考中 ,教唆不满责任年龄的人犯罪 , 只要  行为人对不满责任年龄的人没有完全支配力 ,双方也可在违法层面上成立 共同犯罪 。

例如: 甲教唆 13 周岁 的 乙入户盗窃 , 乙随机应变地窃取 了 财物。 法硕认为甲、   乙不成 立共同犯罪 , 甲单独构成盗窃罪的间接正犯 , 法考认为甲、   乙可以成立共同犯罪 , 只不过乙 未满责任年龄 , 无罪论处 , 而甲构成盗窃罪的教唆犯。

差异6共同犯罪中停止形态的认定有所不同 。

例如: 甲教唆乙盗窃 , 乙仅实施盗窃的预备行为但未实行着手 , 甲如何处理?  法考 中 , 实行犯乙成立犯罪预备 ,教唆犯甲也是犯罪预备 ; 法硕中的一种观点认为 , 如果实行犯乙成  立犯罪预备 ,教唆犯甲按照教唆本身未遂论处 , 对甲可以从轻或者减轻处罚。

差异7犯罪既遂的认定标准不同:法考采取  "结果说”即当出现行为人希望放任 、行为性质所决定的法定构成要件实害结果为犯罪既遂;法硕采取 "构成要件齐备说”即当行为 人完整实现刑法分则所规定的全部构成要件时为既遂 ,并根据犯罪构成的既遂形态将犯罪分为 :行为犯 、危险犯 、实害犯 。

差异8法硕中的危险犯是就犯罪的既遂标准而言的 , 当行为产生了现实危险时为既遂 的犯罪 。法考中的危险犯是就犯罪的成立条件而言的 , 当行为造成了法益的现实危险状态时 成立这种犯罪 ,但发生了实害结果时 ,才是犯罪既遂 。

例如: 甲 已经破坏了铁路轨道 ,但幸好被巡道工人发现未造成翻车事故 , 法硕中由于甲 的行为 已引起火车倾覆 、毁坏的危险 , 成立破坏交通设施罪既遂; 法考中 , 由于甲的行为 尚 未造成  "车毁人亡”的实害结果 , 不是既遂 , 成立破坏交通设施罪未遂 。

差异9法考判断有无因果关系采用  "条件说＋客观归责理论”,即条件归因 、  客观归 责 ,用条件说进行事实判断 ,用客观归责理论来进行规范价值判断 , 限制归责的范围。法硕判断有无因果关系采用 "条件说＋禁止溯及理论”。即当出现介人因素时 , 如果按条件说判断 ,行为和结果有条件关系 ,一般就认为二者之间有因果关系 ,如果介人因素过于异常 ,且介人因素独立导致了结果发生 ,就阻断了前行为与结果之间的因果关系 , 因为禁止溯及理论认为当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时 ,就应当将结果归责于该行为 (或归属于 该事实),而不能追溯至前行为 。

例如: 甲为索取债务 ,将乙关押在一居民楼里 , 乙在逃跑时不慎摔死 。 法考中 , 因 为甲 仅关押乙本身不足以引起死亡的危险 , 乙在逃跑中自己不慎摔死 , 应自 我答责 , 死亡结果与 甲的非法拘禁行为无因果关系; 法硕中 , 如果甲不关押 乙 , 乙便不会在逃跑中摔死 , 甲的行 为与死亡结果存在因果关系 。

差异10法硕认为成立盗窃等财产犯罪的故意 ,行为人无须认识到犯罪的数额 , 因为犯 罪数额只是客观处罚条件 ,超出了故意的认识范围 。法考认为成立财产犯罪的故意 ,行为人 须认识到盗窃等犯罪针对的财物数额较大 ,如果误认为是价值微小财物实施了盗窃 ,但实为 数额较大财物 , 由于主观上无盗窃的故意 ,不成立犯罪 。

差异11法硕认为成立身份犯罪的故意 ,不需要行为人认识到主体的特殊身份 , 原因是 身份是行为人实施特定犯罪的前提 ,不是行为人 本身需要认识的内容 。法考认为成立犯罪故 意 ,行为人须认识到主体的特殊身份 ,原因是身份是客观构成要素 。

例如: 成立受贿罪 , 法硕中 , 不要求行为人认识到 自 己是国家工作人员 , 而法考中 ,要 求行为人认识到 自 己是国家工作人员 。

差异12法硕中 ,事实认识错误中的客体错误 ,在法考中称为抽象的事实认识错误 、不同犯罪构成间的认识错误 。

例如: 甲以为乙的包里是美金 , 窃取回来之后 ,发现包 内仅有一支枪 。  甲主观上具有盗 窃故意 ,客观上实施了盗窃枪支的行为 , 主观和客观分别属于不同犯罪构成 ,在法硕中叫客 体错误 ,在法考中叫抽象的事实认识错误 。

差异13法硕中的事实认识错误包括手段错误  (工具错误),法考中的事实认识错误不研究手段错误 ,认为这种情况是未遂犯和不能犯区分的问题 。

例如: 甲误用假枪当真枪杀人 , 法硕 中这是手段错误 , 甲成立故意杀人罪未遂; 法考 中 , 甲是不可罚的不能犯 , 无罪 。

差异14法硕中的对象不能犯未遂中的部分情形 ,在法考中属于不可罚的不能犯 ,无罪处理 。

例如: 甲将一袋头疼粉冒充海洛因欺骗乙 , 让 乙 出 卖  "海洛因”,乙在贩卖 中被抓获 , 乙不知真相 。 法硕中 , 甲成立诈骗罪  (未遂)的 间接正犯 , 乙属于对象不能犯未遂 , 乙成立  贩卖毒品罪未遂 , 法考 中 , 甲成立诈骗罪  (未遂)的 间 接正犯 , 而乙是不可罚的不能犯，无罪 。

差异15因果关系认识错误的具体情况不同。法硕中当行为人的犯罪行为没有实际造成预定的结果，但行为人误以为造成了该结果，属于因果关系认识错误的一种。法考中这种情况不属于因果关系错误，只是未遂犯研究的问题 。

例如 ：甲欲杀乙，便持棒将乙击昏，以为乙 已经死亡而离去后乙遇救未死 。 在法硕中属于因果关系认识错误，这种情况不影响甲构成故意杀人罪  (未遂)。

差异16故意分类考查的侧重不同。法考中引人了德日刑法中未必故意、概括故意 、择一故意的分类，已考过数次择一故意的典型案例 ; 法硕刑法不考这一分类，仍围绕直接故意 、间接故意来命题。

差异17犯罪目的 、犯罪动机 、犯罪停止形态存在的范围不同。法硕中采取通说观点，认为直接故意犯罪中才存在犯罪目的 、犯罪动机，间接故意犯罪中则无 ;直接故意犯罪才有预备、未遂、中止等停止形态 。而间接故意犯罪只有成立与否的问题。法考中间接故意中也存在犯罪目的，间接故意也有未遂 、既遂的问题。

差异18紧急避险的限度条件不同。法硕中成立紧急避险，避险行为造成他人合法权益的损害必须小于所避免的权益损害，不能等于，否则属于避险过当 ; 法考中成立紧急避险，避险行为造成他人合法权益的损害可以小于或等于所避免的权益损害。

差异19牵连犯的范围不同。法硕中有些牵连犯案例，在法考中认为应数罪并罚。

例如：甲以为乙的包中是美金而盗窃，事后发现是枪支，又持有该枪支。法硕认为，这种情况属于牵连犯，盗窃罪是原因行为，持有枪支罪是结果行为，择一重罪处罚; 法考认为，应以盗窃罪与非法持有枪支罪，数罪并罚，不是牵连犯。

差异20刑事责任理论的考查不同。历年法考很少考查刑事责任的相关理论问题，法硕中该部分内容是重要考点，在历年考题中出现过选择题和主观题 。

差异21关于犯罪本质的理论立场不同。理论上关于犯罪本质有 3 种不同学说。第一：法益侵害说。第二：伦理规范违反说。第三：二元说。法考采取法益侵害说， 而法硕倾向于伦理规范违反说和二元说，因为采取了不同的犯罪本质观就某些案例得出的结论会不一样。

例如：甲误将苏打当毒药投入乙的水杯中，乙饮用后安然无恙。法考认为，甲投放的苏打客观上不会危及他人的生命法益，没有法益侵害性，因此甲无罪  (属于不可罚的不能犯); 法硕认为，虽然甲基于杀人故意实施的投毒行为即使不会危及他人的生命法益， 但是违反了社会伦理规范 、破坏了法秩序，为了预防这种恶行再次上演， 应认定为犯罪未遂  (属于手段  不能未遂)。

差异22盗窃罪的认定不同。法硕中采取盗窃秘密性必要说，认为只有秘密窃取财物才成立盗窃罪。法考中认为盗窃不要求秘密性公开地以和平方式取走财物也是盗窃。

例如：甲非法入户后， 在户内老妇人的哀求之下， 仍然取走被害人放在桌上的项链 。法硕中由于甲并非秘密窃取，而是明知被害人知情当 面取走财物，不是盗窃，成立抢夺罪; 法考中甲的行为是以和平方式公开盗窃，成立盗窃罪 。

差异23抢夺罪的认定不同 ，法硕认为只要行为人明知被害人知情当面取走其财物， 就是抢夺。法考认为行为人必须暴力夺取他人紧密占有的财物且具有致人伤亡可能性时。才是抢夺。如果行为人明知被害人知情当面以和平方式取走其财物 是公开盗窃。

例如 ：甲以选购手表为名， 要售货员将价值 2 万元的手表拿来看看，甲在接到售货员递 过来的手表后立即逃走。法硕中，甲成立抢夺罪。法考中，甲成立盗窃罪 。

差异24对放火 、爆炸等罪与故意杀人罪的关系认定不同 :法考认为以放火 、爆炸 、投放危险物质的方法杀害特定人同时危及公共安全,成立放火罪 、爆炸罪 、投放危险物质罪与 故意杀人罪的想象竞合,从一重罪 , 以故意杀人罪论处; 法硕认为这种情形已危及公共安全 ,应以放火罪 、爆炸罪 、投放危险物质罪论处 。

差异25单位以非法占有的目的实施贷款诈骗的定罪不同 : 法考采取立法解释的观点, 认为单位基于非法占有的目的实施贷款诈骗行为时, 只能对单位中组织 、策划 、实施贷款诈骗行为的个人, 以贷款诈骗罪论处; 法硕采取《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》  中的观点,认为单位以非法占有的目的实施贷款诈骗行为, 对单位以合同诈骗罪定罪处罚 。

差异26将他人信用卡与第三方支付平台绑定后转账的行为定性不同。

例如 : 甲从拾到的手机中看到了失主的身份证信息和银行卡信息 , 遂将失主的微信与该 银行卡绑定 , 并将卡上资金转到 自 己的微信钱包 ,且数额较大 。

法硕认为甲的行为属于非法获取他人信用卡信息资料后通过手机这一通讯终端使用 , 给 被害人造成财产损失 , 构成信用卡诈骗罪 。依据是司法解释的规定 , 以窃取 、  收买 、骗取等 非法方式获取他人信用卡信息资料 , 通过互联网 、  通讯终端使用的 , 属于  "冒用他人信用 卡”,以信用卡诈骗罪论处 。

法考认为 , 上述司法解释中的  "使用” 是指输入他人信用卡信息资料  (如信用卡的账 号 、  密码等)直接转账或者消费 而导致被害人财产损失 , 而不是简单地  "绑定”,因 为绑定 行为本身不会也没有导致转移被害人的财产 , 如果此时案发或者行为到此为止 , 不构成任何 犯罪 , 甲接下来将微信里的钱转到 自 己账户中 , 才是造成财产损失的犯罪行为 ,但这一行为 没有使用被害人的信 用 卡账号和密码 , 仅是使用了他人微信的账号和密码 , 应认定 为 盗窃罪 。

差异27寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的主观动机 : 法硕认为成立寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，要求行为人主观上有寻求精神刺激、发泄情绪、炫耀武力、称王称霸等流氓动机; 法考认为成立寻衅滋事罪、聚众斗殴罪,不要求具有上述流氓动机 。

差异28原告提起虚假诉讼骗取被告财物的定性不同 。

例如 : 甲伪造欠条 , 以乙为被告向法院提起民事诉讼 , 法官信以为真便作出错误判决: 乙向甲支付  "欠款”10 万元 。 法硕认为 , 甲的行为成立虚假诉讼罪与诈骗罪的牵连犯 ,择 一  重罪从重处罚 ; 法考认为 , 甲的行为成立虚假诉讼罪与诈骗罪的想象竞合犯 ,从一重罪处罚  从重处罚 。

差异29法考认为,刑法规定不满 18 周岁的人不构成累犯, 根据当然解释  (举重以明 轻),累犯的法律后果重于毒品再犯, 因此,不满 18 周岁的人也不构成毒品再犯;但法硕认 为不满 18周岁的人虽不构成累犯,但可构成毒品再犯  (参见 2015年非法学第 7题)。

差异30公民勾结国家工作人员骗取国家补偿款的定性不同。

例如 : 甲加盖违章建筑 , 并串通负责房屋征收的国家机关工作人员 乙 , 乙利用职务上的 便利帮甲违法取得了 200 万元征收补偿款 , 事后 , 甲将其中的 5 万元送给 乙  (参见 2018年非 法学第 8、9题)。

法硕认为 , 贪污罪中的  "非法占有 目 的”仅限于为国家工作人员本人占有 , 不 包括为第 三人占有  (注意财产犯罪中的  "非法占有 目 的”可以是为第三人占有)。本案中 , 国家工作 人员 乙 自 己没有占有补偿款的 目 的 , 乙利 用职务上的便利帮助甲诈骗补偿款 , 2 人成立诈骗罪的共犯 , 甲是主犯 、  乙是从犯 , 事后甲又向乙行贿 , 甲成立行贿罪 , 乙成立受贿罪  (同时  触犯滥用职权罪)。最终 , 甲触犯行贿罪 、诈骗罪 2 罪 , 可是本题为单选题 , 只能选一个罪 , 诈骗数额 200 万元 , 最高可以判无期徒刑 , 处罚重于行贿 , 因此答案是甲定诈骗罪; 而 乙触  犯受贿罪 、诈骗罪 2 罪 , 单选题只能选一个 , 由于乙是诈骗的从犯 , 如果定诈骗罪应当从  轻 、减轻或者免除处罚 ,诈骗的处罚反而轻于受贿 , 因此答案为乙定受贿罪 。

法考认为 , 贪污罪中的  "非法占有目的”既包括为国家工作人员本人占有 , 也包括为第三人占有。国家工作人员乙才是本案的灵魂人物 , 因为没有乙手中的职权 , 甲是不可能取得 补偿款的 , 虽然乙没有为自己非 法 占有的 目 的 , 但是也可以为甲非法 占有财物的 目 的而贪 污 , 乙利用职务便利与甲勾结以骗取方式贪污了 国家 200 万元 , 2 人构成贪污罪的共犯，事后只不过乙分得了其中的 5 万元 , 甲分得了 195 万元 , 既然甲给乙5万元属于事后分赃 , 2 人不再定行贿罪、受贿罪 ,都定贪污罪 。

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