高圣平：论时间的经过对抵押权行使的影响——基于民法典实施之后的裁判分歧的展开

高圣平：论时间的经过对抵押权行使的影响——基于民法典实施之后的裁判分歧的展开和分析

原创 高圣平 比较法研究 2023-03-29 10:17 发表于北京

收录于合集

#《比较法研究》2023年第2期

14个

作者：

高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，中国人民大学法学院教授，法学博士）

出处：

《比较法研究》2023年第2期

目次

一、引言

二、《民法典》第419条中“主债权诉讼时效期间”的性质与计算

三、《民法典》第419条中“人民法院不予保护”的法律意义

四、《民法典》第419条的类推适用

五、结语

摘要：

抵押权属于物权，本身并无诉讼时效期间或者除斥期间的适用，但抵押权从属于主债权，时间的经过对于主债权的影响必然及于抵押权。主债权因罹于时效而效力减损，抵押权随之效力减损，抵押人自可援引主债务人对债权人的时效抗辩权，拒绝抵押权人行使抵押权的权利主张。此时，抵押权并不消灭，抵押人既可自愿承担抵押担保责任，也可与抵押权人达成实现抵押权的协议，抵押人并不得事后反悔。不过，抵押登记的持续存在，导致抵押权的权利外观与实际的权利现状不一致，滞碍了抵押财产的转让、出租和再融资。为固化抵押人援引时效抗辩权的效果，赋予抵押人注销登记请求权，既有利于维护交易相对人对登记外观的合理信赖，又有利于实现《民法典》第419条的规范目的。《民法典》第419条还可类推适用于其他担保物权，使得抵押权、质权和留置权一同受主债权诉讼时效的影响。

关键词：

抵押权行使期间；时效抗辩权；注销抵押登记请求权；担保物权的从属性

01

引言

置重于保全功能的担保法制之下，抵押权具有从属性，其所谓的独立性仅仅只是相对的。由此，抵押权附随于其所担保的主债权，与主债权同其命运，主债权消灭，抵押权亦消灭。但主债权因罹于时效而效力减损之时，抵押权的效力状况若何，学说和裁判上均存在重大争议。经由《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）、《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《民商事审判会议纪要》”），及至《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”），我国担保法制呈现出强制性的制度变迁过程。《民法典》第419条语焉不详的文句，带来了巨大的解释冲突和裁判分歧。《民法典担保制度解释》第44条试图解决这一问题，但相互矛盾的表述增加了相关问题解释上的困难。

《民法典》第419条的解释分歧既涉及其中“主债权诉讼时效期间”的性质，也关乎“人民法院不予保护”之法律效果。既有的研究多将两者直接关联，如主张“主债权诉讼时效期间”属于抵押权的除斥期间，则“人民法院不予保护”就意味着抵押权的消灭；如认为“主债权诉讼时效期间”属于抵押权的从属性在时间意义上的一种体现，则“人民法院不予保护”就意味着在抵押人援引时效抗辩权的情形之下不支持抵押权人的权利主张，抵押权并不消灭。但《民法典》实施之后的裁判实践显示，两者之间并无必然关联。如人民法院判令抵押权消灭，其对“主债权诉讼时效期间”属性的认识，既可以是除斥期间、失权期间，也可以是抵押权诉讼时效、主债权受保护的期间。如此，将两者分别讨论更有利于厘清争议。

02

《民法典》第419条中“主债权诉讼时效期间”的性质与计算

（一）抵押权行使期间的裁判分歧

裁判实践中就《民法典》第419条中“主债权诉讼时效期间”的性质存在不同的认识。

第一种观点认为，抵押权的行使期间在性质上属于除斥期间。这一裁判观点深受《担保法解释》第12条第2款的影响。如有裁判认为，该款中“诉讼时效结束后的二年”属于一个固定的不变期间，具有除斥期间的性质。尽管该条司法解释未被《物权法》采纳，但与《物权法》第202条的规定相比，仅仅只是缩短了抵押权行使期间、取消了二年的宽限期，这说明对抵押权行使期间的要求更加严格，并未改变其除斥期间属性。

第二种观点认为，抵押权的行使期间在性质上属于抵押权的诉讼时效期间。这一观点系在否认除斥期间说的基础上而形成。“该条款（《物权法》第202条）明确规定了抵押权人行使抵押权的期间限制为主债权诉讼时效内，诉讼时效并非除斥期间，存在中止、中断事由的，可以中止、中断计算，即本条规定中所述的抵押权行使期间适用主债权诉讼时效的中止、中断情形。”

第三种观点认为，抵押权的行使期间在性质上属于抵押权的失权期间。抵押权“既不能成为诉讼时效的客体，亦不能成为除斥期间的客体，虽然就行使期间而言，抵押权受到主债权诉讼时效期间的限制，但抵押权本身并非因诉讼时效而消灭，而是适用权利失效原则。权利失效原则即权利者在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲其履行义务者，基于诚信原则不得再为主张”。“该条（《物权法》第202条）仅仅规定了人民法院不予保护抵押权人诉讼权，抵押权本身并没有消灭，只是成为自然权利（相对于抵押人为自然债务）。”

第四种观点认为，抵押权的行使期间不是一种独立的期间制度，仅仅只是抵押权从属性的一种体现，在主债权因罹于时效而无法获得人民法院保护时，抵押权也不再受人民法院的保护。《物权法》第202条、《民法典》第419条将抵押权的行使期间与主债权的诉讼时效期间挂钩，“实质在于明确抵押权人应在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权”。“该行使期间与主债权诉讼时效期间相同，随着主债权诉讼时效中断、中止而变化。也就是说，抵押权行使期间只是以主债权诉讼时效期间为参照来计算，并不等于对抵押权也要适用诉讼时效制度。”

上述裁判分歧体现了不同的法院对于《物权法》第202条和《民法典》第419条规范目的、文义、体系等方面的不同理解。无论是《物权法》第202条还是《民法典》第419条，立法者所欲规范的目标均体现为：督促抵押权人积极行使权利，避免抵押权的永续存在害及抵押财产的流转，借由抵押财产经济效用的充分发挥促进经济发展。如此，抵押权的行使即有了期间限制。在体系解释上，抵押权属于物权之一种，《民法典》总则编诉讼时效的适用范围尚不包括抵押权人行使抵押权的情形，因此，抵押权并无诉讼时效制度的适用；抵押权也非与撤销权、解除权等同属形成权，抵押权行使期间可因主债权诉讼时效期间的中止、中断而变化，因此，抵押权亦无《民法典》第199条除斥期间的适用。如此，前述第一、二种观点即不足采。虽然在学说上，失权期间对请求权和支配权均有适用余地，且不受固定期限的限制，但权利失效理论尚无实定法依据，且失权期间经过的法律效果本身即存有权利消灭抑或抗辩权产生的争议，在不同情形下结论迥异。由此，第三种观点失权期间说难以为抵押权行使期间的定性提供理论支撑。

《民法典》第388条中规定，“担保合同是主债权债务合同的从合同”；第393条第1项规定，“主债权消灭”，“担保物权消灭”。由此可见，抵押权从属于主债权，抵押权的范围和强度也就不能高于主债权。依据《民法典》第192条的规定，主债权罹于时效，主债务人取得时效抗辩权，主债务人自可据此提出拒绝履行的抗辩以对抗债权人的履行请求。主债权罹于时效并不产生主债权消灭的法律后果，主债务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；主债务人已经自愿履行的，不得请求返还。抵押权作为物权的一种，原则上并无诉讼时效期间或者除斥期间的适用，但在《民法典担保制度解释》进一步强化担保从属性的背景下，如主债权因罹于时效而效力减损之时，抵押权自然也不能再维持其本来的效力状态。如此看来，第四种观点更为可取。

（二）“主债权诉讼时效期间”的计算与文义扩张

1.普通诉讼时效期间的计算

在抵押权支配性和从属性之下，《民法典》第419条中的“主债权诉讼时效期间”既不是抵押权的诉讼时效，也不是抵押权的除斥期间、失权期间。“主债权诉讼时效期间”即应依主债权债务关系的情况而判断其是否届满。由于主债权诉讼时效期间因中止、中断事由的出现而继续计算或者重新计算，主债权诉讼时效期间也就不是一段固定期间。主债权诉讼时效期间因特定事由的出现发生中止或者中断，只要尚未届满，对抵押权的行使均不发生影响。

基于相对性，主债权诉讼时效期间的进行通常仅与债权人和主债务人的行为相关，但在解释上，如抵押权人仅在主债权诉讼时效期间内申请启动实现担保物权案件特别程序，并未向主债务人提起诉讼或者以其他方式主张权利，由于抵押权人实现抵押权的目的在于就主债权获得清偿，基于抵押权的从属性，抵押权人申请启动特别程序具有中断主债权诉讼时效期间计算的效力。不过，此际抵押权人已经在主债权诉讼时效期间内行使了抵押权，《民法典》第419条原则上已无适用余地，主债权亦罹于执行时效的除外。

　2.最长诉讼时效期间的适用

依据《民法典》第188条第2款的规定，普通和特殊时效期间的计算须受20年期间限制，即起算、中止、中断均须发生于20年期间之内。亦即主债权诉讼时效期间即使经不断中断，也不能超过20年，20年期间是对权利的最长保护期间，原则上属于不变期间，不适用中止、中断规则，仅于特殊场合下可以延长。20年期间届满效力亦采“抗辩权发生主义”，即由义务人取得抗辩权，而非实体权利消灭。《民法典》第192条（时效届满的效力）和第193条（职权禁用规则）亦适用于20年期间。抵押权人未在自主债务履行期限届满之日起20年期间内行使抵押权，即有《民法典》第419条之适用，抵押人可以援引主债务人的时效抗辩权对抗抵押权人的权利主张。

　3.执行时效期间的适用或者准用

债权人在起诉主债务人时，并不一定一并起诉抵押人。如债权人单独起诉主债务人，也并不影响其此后单独向抵押人主张抵押权。此际，债权人就主债务人取得胜诉裁判之后，其就抵押权的行使是否受到《民法典》第419条规定的期间限制，不无解释上的疑问。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第246条第1款的规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”这就意味着，债权人就主债务人的胜诉裁判中的权利实现受到执行时效的约束。就诉讼时效与执行时效的关系，学说上素有争议，也直接影响到了前述疑问的解决。

第一种观点认为，诉讼时效与执行时效是两种不同的制度，分别适用于诉讼阶段和执行阶段。在债权人就主债务人提起诉讼并获得生效判决的情况下，基于“一事不再理”原则，债权人不能再就同一事项向人民法院提起诉讼，也就不存在诉讼时效期间重新计算的问题。《民法典》第195条所谓“权利人提起诉讼或者申请仲裁”，“诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算”，系专门针对债权人撤诉等情形。参照《民法典》第419条规定之精神，只要在主债权受到保护的法定期间内行使，抵押权即应受到保护。“在主债权经生效裁判确认后，此时的主债权受到法律保护的期间不再是诉讼时效期间，而是申请执行期间。同理，在债务人破产的情况下，此时的主债权受到法律保护的期间就是法律规定的申报债权期间。”只要当事人在前述的保护期间内依法行使权利，抵押权就应受到保护。

第二种观点认为，虽然现行法采取诉讼时效与执行时效分别规定的“二元模式”，但《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民事诉讼法解释》”）的相关规定已使两种时效的性质趋同化。诉讼时效与执行时效之间在时效届满效力、法院不得主动适用、中止中断规则的适用等方面保持了一致，仅在期间长短、最长20年期间的适用等方面存在差异：执行时效为两年；执行时效不适用最长20年期间。诉讼时效并非仅与“诉讼”有关，将其仅适用于诉讼程序是对诉讼时效制度的误解。执行时效在解释上即为诉讼时效在执行程序中的适用。如此，债权人就主债务人提起诉讼的，诉讼时效中断，《民法典》第195条规定的“从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算”中，重新计算的诉讼时效期间，即为执行时效期间。《民法典》第419条规定的“主债权诉讼时效期间”也就包括了执行时效期间，债权人在就主债务人取得胜诉裁判后，未在执行时效期间内行使抵押权的，抵押人同样取得时效抗辩权。

笔者认为，随着理论研究的深入和《民事诉讼法》2007年的修正，学说和实务中对于执行时效的认识已经渐趋一致，即执行时效仅为诉讼时效在执行程序中的反映。即使债权人的请求权经过生效裁判所确认，但仍然属于实体法上的请求权，仍然有请求人民法院保护的必要，只不过，此时保护的程序是强制执行程序。如此，《民法典》第188条第1款中“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，既包括在诉讼程序、非讼程序中请求人民法院保护，也包括在强制执行程序中请求人民法院保护。《民事诉讼法》第246条第1款对“二年”执行时效期间的规定，属于《民法典》第188条第1款中“法律另有规定的”情形，自应优先适用。在此前提之下，《民法典》和最高人民法院司法解释中一系列规定才能得到合理的解释。

其一，《民法典》第195条“权利人提起诉讼或者申请仲裁”是诉讼时效的中断事由，而诉讼时效中断的法律后果自然涉及诉讼时效期间的重新计算，从有关程序终结时起重新计算的执行时效，只有定性为诉讼时效才具有正当性。也只有在这一解释论的前提之下，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称“《诉讼时效规定》”）第11条第5项才将“申请强制执行”作为“与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力”的事由之一加以明确。该规定的理由在于，“诉讼时效的效力在于诉讼时效期间内，债权人的债权受法院强制力保护，该法院强制力保护，既包括法院依法进行裁判，也包括判决后法院予以强制执行，因此，即使是债权已经法院生效判决、仲裁生效裁决确认，但诉讼时效的效力并未完结，其还在强制执行过程中继续存在”。

其二，《民事诉讼法解释》第219条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”这一程序法上的处理契合《民法典》上诉讼时效期间届满即抗辩权发生的效力规则。《民事诉讼法解释》第481条第1款规定：“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。”这里改变了此前将申请执行期间理解为公法上强制执行申请权的期间的观点，将《民事诉讼法》第246条第1款所定期间界定为执行依据所载之请求权的强制保护的期间，如此，正如当事人行使起诉权并无期间的限制，债权人获得胜诉裁判之后，其享有的强制执行申请权这种公法上的司法救济权同样没有期间的限制。申请执行人向人民法院申请强制执行，人民法院不能以超过执行时效期间为由拒绝受理，也不得主动审查执行时效期间是否经过。在强制执行程序中，被执行人的时效抗辩权以异议的形式提出，即使执行时效期间已经经过，只要被执行人不就此提出异议，法院仍应予以强制执行。被执行人履行全部或者部分义务后，不得以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转。

综上，前述第二种解释路径更为可取。《民法典担保制度解释》第44条第1款第二句规定：“主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。”这也意味着，只要主债权执行时效未届满（包括因中断情形），债权人向抵押人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。与本款第一句前段一样，本句所谓“人民法院不予支持”同样以抵押人援引时效抗辩权为前提（容后详述）。抵押权人在诉讼时效期间内起诉主债务人，即生主债权诉讼时效中断的效果；只要抵押权人未在申请执行期间届满前行使抵押权，抵押人即可以主债权诉讼时效期间经过为由主张抗辩。这一规定实际是为了配合我国现行法对申请执行期间所进行的时效化改造，并将诉讼时效扩展于执行时效。

在解释上，债权人对债务人申请仲裁、申请支付令、申请作出公证债权文书等，与《民法典担保制度解释》第44条第1款第二句中“债权人仅对债务人提起诉讼”的功用相同，均为取得执行依据，亦有本款规定之适用。本款中“对债务人申请强制执行”，也仅为对中断事由的不完全列举，请求履行、主张抵销等亦属文义涵摄范围。

申请执行人在执行时效期间内申请执行，引起执行时效中断。“案涉主债权进入强制执行程序且执行程序尚未终结，意味着案涉主债权仍有强制执行力，正处于强制实现过程之中。法律对于具有强制执行可能性的主债权（即诉讼时效期间内的主债权），都支持债权人行使与之相关的抵押权。举重以明轻，对正处于现实的强制执行中的主债权，更应支持债权人行使与之相关的抵押权。”在强制执行程序中，执行时效的中断事由具有特殊性。一是执行和解协议。达成执行中的和解协议引起执行时效中断，执行时效期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算。二是中止执行裁定。在出现《民事诉讼法》第263条所规定的情形之时，执行法院应当裁定中止执行，此时执行时效中断。中止执行的情形一旦消失即应恢复执行，无须重新立案或者另行制作恢复执行裁定或者撤销中止裁定。当事人申请恢复执行并无期限限制，但自中止的情形消失、恢复执行之时重新计算执行时效。三是终结本次执行裁定。经过财产调查未发现可供执行的财产，执行法院可以裁定终结本次执行程序。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。终结本次执行裁定并非债务消灭意义上的终结执行，其法律效果相当于中止执行，执行法律关系并未终结，在符合条件之时债权人可随时请求法院恢复执行。《民事诉讼法解释》第515条和第517条第2款中的“不受申请执行时效期间的限制”，并非指“执行依据所载请求权”成为不适用执行时效的权利，而是指债权人的恢复执行请求不构成中断事由，亦不受时效限制，执行法律关系消灭前时效停止计算。

03

《民法典》第419条中“人民法院不予保护”的法律意义

在明确《民法典》第419条所定仅为主债权诉讼时效期间的经过对于抵押权行使的影响的前提之下，该条中“人民法院不予保护”采用极具司法解释风格之表述，尚存在“抵押权存在，但不予保护”和“抵押权消灭（或不存在），不予保护”等两种文义解释空间。其究为何指，即为法释义学上的解释争论焦点。

（一）“人民法院不予保护”的裁判分歧

就此而言，裁判实践中存在以下观点：

第一种观点“不予保护说”认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，不予保护，即意味着抵押权人行使抵押权的诉讼请求无法得到支持。有的裁判进一步判令抵押权人协助抵押人办理注销（涂销）抵押登记手续。

第二种观点“胜诉权消灭说”认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，即丧失抵押权受人民法院保护的权利，亦即所谓胜诉权消灭。不过，抵押权“自然存在”的状态也并非意味着抵押权应当永续存在，否则，将不利于抵押财产交易价值的发现和担保秩序的稳定，反而可能会助长抵押权人滥用因物之担保而取得的优势地位，胁迫抵押人在抵押权行使期间结束后仍然承担担保“义务”。“抵押权人未在抵押权诉讼时效期间行使的，丧失胜诉权，但抵押人自愿履行的除外；抵押人在抵押权人胜诉权丧失后，得请求人民法院解除抵押登记。”

第三种观点“抵押权消灭说”认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权消灭，或者免除抵押人的抵押担保责任。其主要理由在于：其一，抵押权行使期间制度的规范目的之一在于督促抵押权人积极地行使抵押权，迅速了结债权债务关系，维系社会经济秩序的稳定。如在主债权罹于时效且主债务人因此取得抗辩权之后，债权人仍可从抵押人处受偿，将使抵押人追偿权的行使与主债务人的诉讼时效抗辩置于两难境地。其二，既然主债权因诉讼时效经过而失去了国家强制力的保护，依附于该债权的抵押权也失去了国家强制力的保护，继续维持抵押登记的存在，就丧失了合法的依据，此时只有令抵押权消灭方能更好地发挥抵押财产的效用。如此，在法律已经规定抵押权的行使期间的情形之下，抵押权人仍长期怠于行使权利，亦无特别加以保护的必要，应使抵押权消灭。有些裁判并未认定抵押权消灭，但基于《民商事审判会议纪要》的精神，判决支持抵押人涂销（注销）抵押登记的诉讼请求。

第四种观点“时效抗辩发生说”认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押人取得诉讼时效抗辩权，抵押权本身并未消灭。如抵押人自愿履行担保义务或者债权人私力救济成功的，抵押权人仍然可以行使抵押权。《民法典》第419条并未采纳《民商事审判会议纪要》的观点，即表明“全国人大立法时对于此类法律问题是否采取涂销抵押登记选择了谨慎的态度，人民法院更不应在裁判时扩大解释”。抵押人在一审庭审中仍同意以该抵押物抵偿债务，并未提出诉讼时效抗辩，因此并未发生超过诉讼时效期间对抵押权不予保护的情形，抵押权并未消灭。

笔者认为，在将《民法典》第419条所定期间的性质界定为主债权诉讼时效期间的经过对抵押权行使的影响的情形之下，诉讼时效期间经过的法律效果，对于“人民法院不予保护”的解释论展开即深具意义。《民法典》第188条第1款虽然维系了我国民法通则第135条就诉讼时效期间的法律意义的表述——“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间”，但是，就诉讼时效期间届满的法律效果却发生了重大的转变。通说上认为，《民法通则》采取的是胜诉权消灭主义，即权利人实体意义上的诉权（胜诉权）消灭，而形式意义上的诉权（起诉权）和实体权利并不消灭。无论当事人是否了解诉讼时效的规定或者是否援引时效抗辩权，人民法院均须依职权主动查明诉讼时效期间是否已经完成。而《民法典》采取的是抗辩权发生主义，诉讼时效期间届满并不导致实体权利消灭，仅发生义务人取得拒绝履行的抗辩权的效果。该抗辩权尚须由义务人援引，法院不得依职权主动适用，且在诉讼过程中不得释明。这一解释论的转向带来的后果是，《民法典》第188条第1款不再构成诉讼时效期间届满的法律效果规则，而仅为普通诉讼时效的期间规范。换言之，诉讼时效期间届满的法律效果并非当然的是“人民法院不予保护”，尚须结合义务人是否援引时效抗辩权而判断，如义务人不援引时效抗辩权，人民法院应当判决权利人胜诉。如此，《民法典》第419条所规定的“人民法院不予保护”亦应作同一解释。第一种裁判观点“不予保护说”并未就《民法典》第419条“人民法院不予保护”的法律效果明确其司法态度，且未就“人民法院不予保护”与“注销抵押登记”之间的关系展开说理，不足可采。第二种裁判观点“胜诉权消灭说”尚未关注上述制度变迁，亦不足采。裁判实践中，这两种观点均为少数说。

在第三种裁判观点“抵押权消灭说”和第四种裁判观点“时效抗辩发生说”之间，“抵押权消灭说”是目前裁判实践中的主流观点，明显受到《民商事审判会议纪要》以及《最高人民法院公报》上刊载的“王军诉李睿抵押合同纠纷上诉案”的影响。但是，《民法典担保制度解释》已经否定了《民商事审判会议纪要》所持司法态度。《民法典担保制度解释》第44条第1款将《民法典担保制度解释（征求意见稿）》第43条第1款中的“抵押人在主债权诉讼时效届满后请求注销抵押权登记的，人民法院应予支持”，修改为“抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持”。其理由在于，“考虑到除斥期间经过说确实不完全符合《民法典》第393条有关担保物权从属性的规定，尤其是立法机关明确反对，登记主管机关也表示办理此种注销登记缺乏明确依据，最终该司法解释未采纳除斥期间经过说，未对抵押人请求办理注销抵押登记作出规定”。因此，“抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，抵押人请求办理抵押权注销登记的，人民法院不予支持”。

笔者赞成“时效抗辩发生说”。抵押权作为担保物权之一种，本无期间限制，但基于其从属于主债权的特性，主债权因罹于时效而效力减弱，自当对抵押权的行使产生影响，已如前述。依据《民法典担保制度解释》第20条之规定，《民法典》第701条关于保证人可得援引主债务人对债权人的抗辩的规定，亦得适用于物上保证人。如此，在主债权罹于时效之后，抵押人自得援引主债务人对债权人的时效抗辩权，拒绝抵押权人实现抵押权的请求。值得注意的是，有观点认为，时效抗辩权对抗的是债权人的给付请求权，抵押权在性质上属于物权，抵押权人行使抵押权之时，抵押人自无法援引主债权诉讼时效经过抗辩权。不过，与具有独立性的用益物权不一样的是，包括抵押权在内的担保物权从属于主债权，如此，所谓担保物权的实现或者行使，均在于使得主债权得以优先受偿。据此，在抵押权人向抵押人行使抵押权之时，抵押人自可就主债权的具体数额、效力状态等援引主债务人对债权人的抗辩，以此确定抵押权是否可得行使以及其优先受偿范围。但时效抗辩权的援引并不具备消灭请求权的效力，更无法发生使具有从属性的抵押权归于消灭的效果。抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，并不属于《民法典》第393条所明定的担保物权的消灭情形，在法律未就此作出明确规定的情形之下，亦不宜将其解释为该条第4项“法律规定担保物权消灭的其他情形”之一。

就此而言，《民法典担保制度解释》第44条第1款第一句前段指出：“主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。”这里近乎重复了《民法典》第419条的规定。依其文义，人民法院对于抵押权人的权利主张不予支持，并不以抵押人主张时效抗辩权为前提，与“时效抗辩权发生说”之下人民法院不得主动援用诉讼时效规定的“职权禁用规则”发生冲突。该条第1款第一句后段规定：“抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。”这里又导向了时效抗辩权发生说，在抵押权人向抵押人主张行使抵押权之时，抵押人自可主张主债务人对债权人的时效经过抗辩权。如此，第44条第1款第一句前后两段即相互矛盾。可以认为，第1款前句前后段系“从正反两面揭示《民法典》第419条的文义和适用范围”，所欲表达的均为“时效抗辩发生说”的观点。

在主债权已经罹于时效的情形之下，主债务人自可放弃时效抗辩权，此时对抵押权的行使造成何种影响，不无疑问。裁判实践中存在完全相反的两种结论：一是主债务人放弃时效抗辩权，重新确认主债务，构成主债权诉讼时效中断的法定事由，亦对抵押人产生法律拘束力。在执行时效期间已经经过的情形之下，被执行人同意偿还，构成执行时效的中断。在重新计算的执行时效期间内，抵押权人自可行使抵押权。二是主债务人放弃时效抗辩权，重新确认主债务，主债权诉讼时效重新起算，但其效力不及于抵押人。笔者认为，当事人双方就原债务达成新的协议、主债务人在催款通知单上签章等行为构成主债务人对时效抗辩权的放弃。此类债务重新确认的后果是债务人不得再主张原时效抗辩权，诉讼时效重新起算，并非原诉讼时效的中断。在解释上，主债权时效抗辩权非属主债务人专有，在债权人和主债务人之外的第三人充任抵押人的情形，抵押人并非代主债务人主张，而系基于抵押人之地位以自己名义独立主张该抗辩权。因此，即使主债务人放弃该时效抗辩权，抵押人仍然有权主张。如主债务人自己充任抵押人之时，主债务人放弃时效抗辩权同样导致主债权诉讼时效重新起算。不过，新起算的诉讼时效仍属于《民法典》第419条之“主债权诉讼时效期间”，债权人自可在该期间内行使抵押权。

至于“抵押权消灭说”所关注的抵押人的追偿问题，在第三人提供抵押的情形，主债权因罹于时效而效力减损，主债务人因此取得时效抗辩权。若此时抵押人仍须承担担保责任，其承担担保责任之后自应有权向主债务人追偿，主债务人因时间的经过而本已获得的时效利益即丧失殆尽。采纳“时效抗辩发生说”与“抵押权消灭说”，均可解决抵押人的追偿困境问题，但“抵押权消灭说”无法解释的是，抵押人自愿承担担保责任之时，抵押权人基于何种理由保有其已受领的利益。而在“时效抗辩发生说”之下，既属权利，抵押人自可放弃援引该抗辩权，自愿承受抵押权人行使抵押权、变卖抵押财产的结果。例如，在主债权已经罹于时效的情形之下，抵押人与抵押权人仍然可以达成实现抵押权的协议，抵押权人仍可据此实现抵押权。不过，抵押人知道或者应当知道主债权已经罹于时效而仍然承担担保责任，又以诉讼时效期间届满为由请求返还财产的，人民法院不予支持；抵押人承担担保责任后向主债务人追偿的，人民法院不予支持，但是主债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。如此，“时效抗辩发生说”在保护主债务人的时效利益与尊重抵押人意思自由方面均能得到合理解释。

值得注意的是，在“时效抗辩发生说”之下，如抵押人不援引主债权时效抗辩权，人民法院不得依职权主动适用。司法实践中有裁判认为：“抵押权为担保物权，属于物权范畴，并非债权请求权。主债权的诉讼时效仅为抵押权行使期间的计算方式，抵押权的行使期间并非诉讼时效。本案一审法院主动审查案涉抵押权的行使期间不违反法律规定，上诉人……主张在（抵押人）未抗辩的情形下，一审法院无权主动审查案涉抵押权的行使期间，于法无据，本院不予采纳。”这一观点即值商榷，仅在“抵押权消灭说”之下，人民法院基于查明案件事实、确定抵押权真实合法有效存在的需要，才须依职权主动查明主债权诉讼时效期间是否已经经过。与此同时，抵押人虽是以自己的名义援引主债务人的时效抗辩权，但依据《民法典》第197条第2款的规定，该抗辩权不得预先抛弃。《民法典担保制度解释》第45条第1款规定的抵押权人依约定享有自行变价权，不能解释为对时效抗辩权的预先放弃。即使依据该规定行使抵押权，亦受主债权诉讼时效期间的约束，且如债权人将自行拍卖、变卖行为通知抵押人的，该通知生效时主债权诉讼时效中断，并从中断时起诉讼时效重新计算。

（二）“时效抗辩发生说”之下的注销登记请求权

“时效抗辩发生说”之下，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权并未消灭。如此，标的财产之上的抵押负担仍然存在，已经办理的抵押登记如无从注销，势必影响到抵押财产之流转，“抵押权消灭说”所关注的抵押财产的效用发挥问题仍然存在。虽然《民法典》第406条明确承认了抵押权的追及效力，改变了《物权法》第191条限制抵押财产转让的立法态度，但是，《民法典担保制度解释》第43条和《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发﹝2021﹞54号）赋予禁止或者限制转让抵押财产的约定以登记能力，如此类约定已行登记，虽然抵押财产转让合同并不因此受到影响，但抵押财产的转让并不发生物权变动的效力；如不存在此类约定或者此类约定尚未登记，虽然抵押财产转让的合同效力和物权变动效力均不受影响，但抵押权的追及效力决定着抵押权人可就第三人受让取得的抵押财产主张权利。如此，在正常的信贷实践中，《民法典》对于抵押财产转让的限制甚至强于《物权法》。抵押登记如不注销，即使主债权已罹于时效，（潜在的）交易相对人亦须在登记外观之外履行尽职调查义务，直接影响着交易相对人就抵押财产的交易意愿和交易价格，不合理地提高了交易的风险与成本，严重限制了抵押财产的转让、出租与再融资。“解决这样的问题，不妨在《民法典》第419条的基础上，再设置一抵押权最长的存续期间，该期间届满，抵押权便彻底消灭，即使担保债权仍在，也是如此。”不过，这是立法论视角的观察。“时效抗辩发生说”之下抵押人是否可得请求注销抵押登记，仍然是解释论上的一大难题。

学说和裁判上主要存在以下几种解释路径：其一，“交由当事人自行协商，以兼顾双方利益平衡”。但在抵押人本可基于时效抗辩权拒绝承担抵押担保责任的情形之下，当事人之间是否可就抵押登记的注销达成协议，尚存疑问。其二，抵押权人因不能请求人民法院保护抵押权，也不能再使抵押登记的存在阻碍抵押人对标的物的利用。抵押人此际自可请求注销抵押登记，其法律依据是《民法典》第220条第1款规定的更正登记：一旦抵押权因主债权诉讼时效期间届满而不再受人民法院保护，即构成登记错误，抵押人自可获得更正登记请求权，请求抵押权人协助办理注销登记。这里，抵押权不再受人民法院保护，并非仅仅基于抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的事实，尚须抵押人援引时效抗辩权。其三，在债权人主张行使抵押权之时，抵押人援引主债务人的时效抗辩权予以拒绝，其基本效力是永久地阻止法院执行抵押财产。此际，“抵押人请求注销抵押登记，不仅包含了援引时效抗辩权意思的延伸，亦是使排除强制执行效力具备公示性的具体路径”。如抵押人放弃时效抗辩权，转而配合债权人完成了行使抵押权的行为，则抵押权仍具强制执行效力，抵押人自无注销抵押登记请求权可言。其四，抵押权作为物权的一种，具有直接支配性和排他性，由此决定抵押权不可能像债权一样，在失去法律强制保护的情况下作为自然权利而存在，同时不妨害他人权利的行使。依据《民法典》第236条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”之规定，法律上已经不能实现的抵押权会对物的权利人（抵押人）行使物权造成妨害，抵押人有权请求抵押权人注销抵押登记以排除妨害。

笔者认为，基于《民法典》物权编“物尽其用”“物畅其流”的法政策目标，即使在“时效抗辩发生说”之下，亦可承认抵押人注销抵押登记的请求权。抵押权的从属性并不表明其效力范围或者强度与主债权完全相同，而仅仅只是强调抵押权的效力范围或者强度不得高于主债权，如此，承认抵押人的注销抵押登记请求权，并不构成对抵押权从属性的违反。不过，抵押人请求注销抵押登记，并非基于抵押权消灭或者主债权罹于时效的法律事实，而是固化抵押人援引时效抗辩权的效果——永久地阻止法院执行抵押财产。如此，抵押人请求注销抵押登记，以其援引时效抗辩权为前提。作为防御性的权利，时效抗辩权的援引尚须以抵押权人主张行使抵押权为前提。由此出现的解释上的疑问在于，在抵押权人尚未主张行使抵押权的情形之下，抵押人是否可得主动请求注销抵押登记。如抵押人以诉讼或者仲裁的方式请求注销抵押登记，抵押权人通常会就抵押权的有效存续或者行使提起反诉（反请求）或者抗辩，此际，抵押人即可援引时效抗辩权，并依其效力请求抵押权人协助注销抵押登记。在学说上，时效抗辩权的援引对请求权可实现性的永久性排除，并不限于对行使请求权本身的拒绝，亦可指向请求权之替代实现手段。由于作为请求权替代实现手段的抵押权借助登记强化了其对世性，即使抵押权人尚未行使权利，该对世性对抵押人亦产生某种拘束力，在《民法典担保制度解释》允许抵押人援引主债务人的时效抗辩权对抗抵押权的前提下，承认抵押人可于抵押权人尚未行使抵押权时“提前”促成抗辩效力发生具有合理性。

04

《民法典》第419条的类推适用

《民法典》第419条将调整对象限于抵押权，该条所反映的仅仅只是主债权罹于时效对抵押权的影响。但质权、留置权等其他担保物权同样从属于主债权，主债权罹于时效对质权、留置权产生何种影响，不无疑问。学界就《民法典》第419条能否类推适用于其他担保物权存在争议。《民法典担保制度解释》第44条第2款和第3款在区分登记型担保物权和非登记型担保物权的基础上，分别规定主债权罹于时效的不同法律效果，但此种规定对于性质共通的担保物权而言，并无裨益。

（一）《民法典》第419条类推适用的学说争议

第一种观点认为，质权和留置权既不会因主债权罹于时效而受到影响，也不受其他法定的存续期间的限制，亦即《民法典》第419条不能类推适用于其他担保物权。理由在于，动产质权与留置权均属转移占有型担保物权，即使主债权罹于时效，担保财产仍处于担保物权人实际控制之下，权利人此时仍可凭占有处分担保财产以实现优先受偿。因此，规定这两类担保物权因主债权诉讼时效届满而消灭，不但对于担保物权人不公，甚至还与债务人不得对超过诉讼时效期间所为的履行请求返还的民法基本理论相悖。况且，有关质权、留置权的行使期间问题，《民法典》已根据各自权利的特点分别于第437条和第454条作出规定。这些条款实为对《民法典》没有规定主债权诉讼时效对质权、留置权的影响所可能带来的消极后果而采取的另类解决措施。

第二种观点认为，动产质权与留置权等转移占有型担保物权与抵押权同属担保物权，《民法典》第419条自可类推适用。理由在于，一是债权人对担保物的占有，不意味着将来必然有权处分，还需满足质权或者留置权的实现条件；二是主债权诉讼时效届满，债权人占有担保财产并不意味着债务人放弃时效利益而向债权人清偿；三是占有（交付）和登记同为担保物权的公示方法，二者在效力上不存在高下之分；四是在债务人以自己之物提供担保时，债权人能够向债务人主张实现担保物权，无异于否定了主债权诉讼时效完成的法律效果。

　（二）对《民法典担保制度解释》第44条第2、3款的评价

《民法典担保制度解释》在《民商事审判会议纪要》第59条的基础上，于第44条区分了登记型担保物权和非登记型担保物权，分别在第2款和第3款就主债权诉讼时效期间届满对留置权和质权的影响作出了规定。主债权诉讼时效期间经过对于留置权、动产质权和以交付权利凭证作为公示方式的权利质权的行使不发生影响，占有担保财产或者权利凭证的债权人有权继续占有，但是财产被留置的债务人或者所有权人以及出质人有权依据《民法典》第437条和第454条的规定，请求留置权人、质权人及时行使留置权或质权。

笔者对《民法典担保制度解释》第44条第2、3款的规定持否定态度，应将《民法典》第419条的规定一并类推适用于其他担保物权。质权和留置权与抵押权同属担保物权，同样具有从属性，亦一同受主债权诉讼时效的影响。主要理由在于：

第一，《民法典》第437条第1款规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”第454条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”其中，“债务履行期限届满后”在解释上系指质权和留置权的实现条件已经成就。但“债务履行期限届满后”在文义上是否涵盖“主债权诉讼时效届满后”尚存疑问。在体系解释上，《民法典》第388条“担保合同是主债权债务合同的从合同”所揭示的担保物权的从属性，自然包括质权和留置权。如此，主债权因罹于时效而效力减损，作为从权利的质权和留置权，亦当效力减损。上述条款中“债务履行期限届满后”应限缩解释为“债务履行期限届满之后、主债权诉讼时效届满之前”。对于非以登记为公示手段的质权以及留置权而言，主债权罹于时效，物上保证人既不能主张返还担保财产，又不能主张时效抗辩权，其所承担的担保责任甚至重于主债务人，有违担保物权的从属性。

第二，主债权诉讼时效期间届满对担保物权的影响，不应以公示方法的不同而分别规定不同的法律效果。《民法典》就登记和交付两种公示方法维持价值中立的立场，并不赋予某一登记方法更为优先的效力。例如，同一动产之上抵押权和质权竞存之时，依《民法典》第415条之规定，效力上并不以登记为尊，而是将登记与交付等量齐观。有观点认为，《民法典》第437条第1款和第454条的规定基于质权人和留置权人占有标的财产的事实，容忍债权人不及时行使质权和留置权，如规定债权人未在主债权诉讼时效期间内行使质权和留置权则人民法院不予保护，出质人和债务人据此取回标的财产，对于质权人和留置权人而言有失公允。依据《民法典》的规定，债权人占有标的财产，既是质权和留置权发生物权变动效力的生效要件，也是债权人维系其就标的财产的质权或者留置权效力的要件。在主债权罹于时效之时，债权人虽然在物上担保人放弃其时效抗辩权之时有权保有物上担保人的履行利益，但债权人继续占有标的财产的事实并不意味着物上担保人放弃其时效利益，也不意味着物上担保人对债务的履行或者对担保责任的承担。债权人怠于行使其担保物权，自应承受相应的不利后果，此时令出质人或者债务人行使所有物返还请求权，自无所谓有失公允问题。出质人请求债权得不到实现的质权人返还质物，与抵押人请求债权同样得不到实现的抵押权人配合注销抵押登记，两者在法政策上应作相同评价。由此，《民法典担保制度解释》第44条第3款将非登记型担保物权排除在参照适用抵押权行使期间的规定之外，不具有正当性。

第三，在债务人交付自己之物以为出质或者留置的情形，主债权罹于时效，出质人或者财产被留置的债务人作为主债务人自可援引时效抗辩权，但作为物上担保人却不享有时效抗辩权。这实际上否定了债务人因主债权罹于时效本已获得的时效利益。在就同一债权既有第三人提供的不动产抵押又有第三人提供的动产质押的情形之下，主债权罹于时效之时，抵押人可以行使注销登记请求权，但出质人却须向债权人请求行使质权，债权人不行使的，还须请求法院拍卖、变卖质押财产，并不享有时效利益。如此即出现评价冲突。

第四，非登记型担保物权作为物权，在其内容存在漏洞时，只要不违反效力性强制性及担保物权本身的性质，对于物权的内容可以按照法律所规定的内容进行类推解释。在我国民法典就担保物权的体系化整合不足以及立法简约的态势之下，担保物权规则之间的类推适用绝非少数。例如，为及时清结法律关系，并防免担保财产的价值贬损，《民法典》第437条第1款和第454条规定，出质人、财产被留置的债务人或者所有权人，有权请求债权人及时行使质权或者留置权；在债权人如不行使时，还有权请求人民法院拍卖、变卖担保财产。但《民法典》并未明定抵押人亦享有如上权利。“若债务履行期届满后债务人无力清偿债务，抵押权人又不对抵押物进行变现，则可能导致债务人承担高额的逾期利息，而且抵押物的变现价格也受到市场影响，因此，为了平衡抵押人和抵押权人之间的利益关系，应当允许抵押人基于对自身利益的判断，当其就抵押物的变现无法与抵押权人协商一致时，请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”据此，《民事诉讼法解释》第359条将《民事诉讼法》第203条规定的“其他有权请求实现担保物权的人”，解释为“包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等”，是为类推适用的明证。有鉴于此，《民法典》第437条第1款和第454条的规定是可得适用于所有担保物权的担保人权利保全规则，不宜将其解读为仅适用于所谓因不受主债权诉讼时效影响的质权和留置权的规则。如此，以《民法典》已就质权和留置权设定了专门的担保人权利保全规则为由而否定其再受主债权诉讼时效的影响的观点，即无正当性。

准此以解，质权和留置权是否受主债权诉讼时效的影响，即可类推适用《民法典》第419条的规定，即质权人、留置权人应当在主债权诉讼时效期间行使质权、留置权；未行使的，出质人、财产被留置的债务人或者所有权人可以拒绝质权人、留置权人行使担保物权的请求。为固化物上担保人援引时效抗辩权的效果，物上担保人自可行使所有物返还请求权。

05

结语

《民法典》第419条在法教义学上的展开，既涉及主债权罹于时效的法律效果，也涉及抵押权的从属性，还涉及该条规范目的的实现。正是主债权罹于时效的法律效果在《诉讼时效规定》前后的变化、抵押权从属性在《民法典》置重担保物权的保全功能之下的坚守，才导致第419条解释论上的重大分歧。在《民法典》所确立的物权体系之中，担保物权系他物权、定限物权之一种。与所有权的无期限性相比，担保物权为有期限物权，否则无法说明所有权的完整性和回复力。但与用益物权相比，担保物权并不具有独立性，而仅作为主债权的从权利而存在。由此决定担保物权的期限性不同于用益物权之处在于，作为从属性的权利，担保物权本身并不适用独立的期间制度，而仅受主债权诉讼时效期间的影响。就《民法典》第419条的形成，大致可以得出抵押权不得永续存在但仅受从属性之下主债权效力状态的影响的结论。如此，主债权因罹于时效而效力减损，抵押权随之效力减损，抵押人自可援引主债务人对债权人的时效抗辩权对抗抵押权人实现抵押权的权利主张。此时，抵押权并不消灭，仅使抵押人永久地拒绝承担抵押担保责任。抵押权消灭说在行为模式上以法律绝对假定方式认定抵押人不愿承担抵押担保责任，在法律后果上采目的性限缩方法排除抵押权不消灭情形，不当地排除了抵押人自愿承担抵押担保责任的意思自由，人民法院不待抵押人主张即须就主债权诉讼时效期间是否经过进行审查，直接导致债权人实现债权的不同选择之间的时效规则适用冲突。不过，抵押登记的持续存在，导致抵押权的权利外观与实际的权利现状不一致，滞碍了抵押财产的转让、出租和再融资。为固化抵押人援引时效抗辩权的效果，赋予抵押人注销登记请求权，既有利于维护交易相对人对登记外观的合理信赖，又有利于实现《民法典》第419条的规范目的。

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