已满退休年龄再找工作的，属于劳务关系，工作过程受伤不属于工伤

【当事人】

原告：吴女士

被告：上海某餐饮管理有限公司

【查明案情事实】

原告于2019年11月24日年满50周岁，2020年12月17日，原告进入被告处工作。双方签订《兼职协议》，该协议约定有效期自2020年12月17日至2021年12月31日；被告招募原告为兼职员工，兼职员工的工作时间较为灵活，原告的上班班次和工作时间每月由被告餐厅根据营业状况需要和原告的情况进行编排和确认；原告的工资为23元/小时，实际工资发放以原告每月的实际出勤时间来计算收入，工资每月发放一次，前月工资于次月15日发放等。双方确认被告实际以小时为原告计某。

2021年1月4日下午，原告在被告位于本市某广场的门店工作时摔落，后送医治疗。此后原告再未至被告处上班。

【工伤认定】

2021年5月25日，原告向上海市某局提交工伤认定申请。同年6月4日，该局以原告的申请不符合《工伤保险条例》第18条、《上海市工伤保险实施办法》第18条规定的受理条件为由，出具不予受理决定书。

【劳动仲裁】

2021年8月24日，原告向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告确认2020年12月17日至2021年8月24日存在劳动关系。同月26日，该委以原告系退休人员，与被告之间属于劳务关系，双方间的争议不属受理范围为由决定不予受理。原告不服诉法院。

【原告诉讼请求及事实理由】

诉讼请求：要求判令：1.确认原、被告于2020年12月17日至今存在劳动关系，原告在被告处工作时受伤属于工伤；2.被告支付原告医药费59,615.19元；3.被告支付原告康复费（尚未发生金额）；4.被告支付原告住院伙食补助费210元；5.被告支付原告停工留薪期待遇72,000元；6.被告支付原告生活护理费36,000元（暂计）；7.被告支付原告律师费6,000元；8.被告支付原告一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金（待鉴定后计算金额）

原告主张的事实与理由：原告与被告于2020年12月17日建立劳动关系并签订了兼职协议形式的劳动合同。实际原告仅服务于被告，每天工作8至10个小时，在被告某广场门店工作。2021年1月4日16时45分左右原告在门店进行清洁厨房天花板工作时，从出档台上摔落，臀部着地，造成腰椎压缩性骨折，给原告身心造成严重伤害。原告申请工伤认定后，人社局向被告调查了原告受伤的事实，并向原告住所地相关部门调取了原告未享受基本养老保险待遇的证明材料，但人社局最终以未确认劳动关系为由不予受理。原告认为其虽已年满50周岁，但并未享受养老保险待遇，根据劳动合同法的规定，劳动者依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，原告与被告签订的劳动合同不违反法律强制性规定，劳动关系应当成立。作为下位法的劳动合同法实施条例第21条仅规定适用于劳动者达到退休年龄时开始依法享受基本养老保险待遇的群体，并不适用于未享受基本养老保险待遇的情形。且该条规定与上位法的劳动合同法内容冲突，因此不能适用于本案。请求支持原告的诉讼请求。

【被告答辩意见】

因原告年满50周岁，故双方系签订期限为2020年12月17日至2021年12月31日的兼职协议建立劳务关系，被告也无法为原告缴纳社保，不同意原告的诉讼请求。

【案件焦点】

已超过法定退休年龄的原告与被告之间是否存在劳动关系。

【法院裁判观点】本案中原告至被告处工作时已年满50周岁，已达到法定退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格。况且，原告与被告系签订兼职协议，而非劳动合同，可见当时双方并未达成建立劳动关系的合意。劳动合同法实施条例第二十一条规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形，也与劳动合同法规定的内容并不抵触。故原、被告之间不存在劳动关系，对于原告要求确认原、被告于2020年12月17日至今存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。

原告要求确认其在被告处工作时受伤属于工伤、被告支付原告医药费59,615.19元、康复费、伙食补助费210元、停工留薪期待遇72,000元、生活护理费36,000元（暂计）、律师费6,000元和一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金（待鉴定后计算金额）的诉讼请求，未经仲裁前置程序，且原告应向区、县人力资源社会保障局提出工伤认定申请。故对于原告的上述请求，本案不作处理。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款之规定，判决如下：

【判决结果】

驳回原告吴某的诉讼请求。