违约金过高的立法和司法实践
《民法典》第585条第2款，约定的违约金过分高于造成的损失的，法院或仲裁机构可依当事人申请适当调减。按照原来《合同法司法解释二》的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。具体而言，司法实践在调整过高违约金时一般综合衡量以下因素：
违约造成的实际损失是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。待《民法典》正式施行，此处实际损失可扩张到合同履行的预期利益。比如购销合同中，买方签订买卖合同的目的是获得合同标的物后再次转卖赚取利润，利润只要具备合理性，则应当包括损失计算之中。目前而言，违约金过高的调整幅度可参考最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定精神，应当结合案件实际情况，在银行同期贷款基准利率1.95倍至4倍幅度之间对此类违约金进行调整。现在1年期至5年期银行贷款利率为3.7%，按贷款利率的4倍计算，则违约金可接近合同金额的15%。实践中，很多人以为将违约金约定高一点约束对方作用更大，其实约定合同金额50%甚至一倍两倍的，最终极有可能因为约定过高而被申请调整。
合同的履行程度也与实际损失有关，已经接近履行完毕的合同和刚刚签订但尚未履行的合同，违约所造成的实际损失存在较大区别。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。当然，《民法典》第593条规定了合同以外第三人原因致使合同违约情形，违约方仍应当向合同对方承担违约金责任，承担责任后再向第三人主张索赔。
另外，还要考虑当事人之间的缔约地位是否平等、是否适用格式合同条款、当事人缔约时对可得利益损失的预见、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素。涛哥认为，法律和司法解释具有指引商事行为的作用，双方在设定违约责任条款时可参考上述违约金过高的认定，最终根据《民法典》和合同法相关条款，结合商事交易实际情况综合衡量确定和执行。
