非法经营同类营业罪是什么

非法经营同类营业罪是竞业禁止规则在刑法中的体现，所要保护的法益是正常的市场秩序以及国有公司企业的利益，而非交易各方的利益。国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本罪的主体是国有企业的董事、经理。

因此，国有企业的董事、经理以外的其他工作人员以及非国有企业的董事、经理人员的竞业行为均不构成犯罪；第二，从竞业的范围上区分。如果行为人的竞业与其职务无关，未利用职务便利，竞业的范围与行为人任职的国有公司、企业不属于同类的则不构成犯罪；第三，从行为人的主观上区分。本罪只能由故意构成，过失不构成犯罪；第四，从非法获利的数额上区分。行为人只有非法获利数额巨大时，才构成犯罪。如果非法获利数额尚未达到数额巨大的标准，则不构成犯罪。

横向竞争行为很简单，就是法条所规定的自己经营或为他人经营与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类，意思是，行为人与其所任职公司、企业能够在商业机会、交易价格等方面进行竞争。有观点认为，非法经营同类营业罪的范围应当以国有公司、企业工商注册登记核准的经营范围为准，也有观点认为，“同类营业”并非“同样营业”，即便超出了营业执照登记的经营范围，只要不违反国家的禁止性规定即可，也就是既要看工商注册登记的经营范围，也要看实际经营范围。司法实践中，应当将该笔业务看做一个商业机会，看国有公司、企业是否可以在业务范围内交易相对方的需求，以此来实际判断是否属于“同类营业”。对此争议，最高法院赞同后一种观点，即如果国有公司、企业的董事、经理将本应属于任职公司、企业的交易机会据为己有，则应构成非法经营同类营业罪。

关于纵向竞争的争议较大。纵向竞争的意思是国有公司、企业的董事、经理利用职务之便和自己或他人开办的公司、企业订立合同或进行交易，形成纵向衔接关系的竞争。而这一行为往往伴随着低进高出等行为获取经营利润/购销差价。但是需要额外指出的是：这一种行为往往被认定为贪污罪，理由是在正常的购销业务中增设中间环节，带有主观故意性和客观多余性，根本目的是截留侵吞公司财产，增设中间环节，获取差价。