间接故意与过于自信的过失的界限之司法认定
摘要：如何区分间接故意与过于自信的过失是刑法上最困难的问题之一。理论界提出了容认理论、盖然性理论、防果理论、未受防护理论、风险认知理论、凭借理论等多种理论。实证分析显示，容认理论为大多数实务案件所使用，此外盖然性理论与防果理论在实践中亦有较多运用，其余理论运用较少。此外，实务中发展出了借助某些事实性要素进行主观心态判定的简便方法，对此应加以重视与及时总结。总的来说，可以在实践中构建以容认理论为主，盖然性理论与防果理论为辅，兼采部分事实性要素审查的判断被告人主观心态的体系。
关键词：间接故意 过于自信的过失 容认理论 盖然性理论 防果理论
一、引言
间接故意和过于自信的过失虽然分属故意与过失两种主观心态，但有着许多相似之处：在认识因素方面，两者都认识到自己行为的危害结果，并且都预见到这种结果发生的可能；在意志因素方面，两者都不希望结果的发生。因此，在一些案件中，区分二者并不是一件容易的事。德国学者威尔泽尔也曾经感慨道：“间接故意和过于自信过失的分界问题是刑法学上最困难也是最有争议的问题之一。”
在我国，理论与实务上一种比较常见的观点是容认理论，这一观点认为，如果被告人为了实施某种行为或者出于某种动机不计后果，对于危害结果的发生采取一种容认的心理态度，听之任之、漠不关心、不管不顾，那么就可认定为间接故意。换言之，在对结果的意志上，间接故意投的是弃权票，而过于自信的过失投的则是反对票。这一理论可以解决实务中大部分的案件，但在一些疑难案件中，这一理论并不一定能够完全奏效。以下举一案例说明：
【案例1】张静故意杀人案（《刑事审判参考》第1045号指导案例）
被告人与被害人二人共同租住于一间房屋。2012年8月13日凌晨，被告人上网时发现一条“用绳子勒脖子会让人产生快感”的信息，决定与被害人尝试一下，并准备了裙带作为勒颈工具。随后，被告人与被害人面对面躺在床上，被告人将裙带缠系在被害人的颈部，用双手牵拉裙带的两端勒颈。其间，被害人挣扎、呼救。两人的亲友、邻居等人闻声而至，在外敲窗询问，被告人答称被害人在说梦话。后被告人发现被害人已窒息死亡，遂割腕自杀，未果。当日8时许，被告人苏醒后报警求救。
对于本案中被告人行为的定性，即存在过失致人死亡罪与（间接）故意杀人罪的分歧。认定为过失致人死亡罪的观点认为：被告人其发现被害人死亡后一直处于恐惧、后悔之中，甚至选择自杀，由此可见，被害人的死亡结果，是违背其意愿的，根据放任理论可以排除杀人的间接故意。被告人在进行危险游戏前，预见到自己的行为可能会造成被害人受伤或者发生其他结果，但其轻信能够避免。在此心态下，被告人的行为客观上造成了死亡的后果，故其行为更符合过失致人死亡罪的特征。认定为（间接）故意杀人罪的观点认为：被告人作为一个正常成年人，应当对勒颈可能致人死亡这一生活常识有充分认识。且根据二人事先的约定，在被害人剧烈挣扎与呼救时，被告人应当能够清楚感知到自己的勒颈行为造成了被害人难以承受的痛苦和生命危险。在此情况下，被告人并未放弃继续勒颈，可见其在追求让被害人产生“快感”的同时，放任了被害人死亡结果的发生，其主观上更符合间接故意犯罪的特征。最后，法院认定被告人构成（间接）故意杀人罪。由这一案例可以看出，放任理论有时候并不能为所有的案件提供完美的答案，在司法实务中，仍有其他判断标准存在的空间。
二、区分间接故意与过于自信的过失的理论
在历史上，存在着不少区分间接故意与过于自信的过失的理论。具体而言，有下列几种：
（1）容认理论
早期的容认理论认为，要认定间接故意，除了认识结果发生的可能性之外，被告人还必须对犯罪结果持欢迎态度，在心里同意、赞同结果的发生。但这种观点因过于严格的解释而极大限缩了故意的成立范围，已经基本被废弃。目前的容认理论只要求被告人对可能发生的附随结果持无所谓或者不在乎的心态，就可认定具有间接故意。我国刑法第14条对于间接故意的规定中，明确出现了“放任”的表述，这也是容认理论的一种体现。
在理论界还有一些理论，看似与容认理论有所区别，但实际上仍然植根于容认理论，因此，本文将这些理论也视为容认理论的一部分，不再进行区分。这些理论包括：
①法兰克规则。这一规则的内容是“早知如此就不如此”。该学说先是设定一个逻辑思路上的假设：如果被告人已经知道其行为会导致危害结果必然发生，那么被告人是否还作出相关行为？如果被告人依然选择作出行为，则属于间接故意，如果被告人认识到了危害结果会发生以后，持“如果那样就中止实施行为”的心理状态，则属于过于自信的过失。张明楷教授指出，根据这一规则，如果认为人在认识到危害结果之后仍然实施该行为，属于一种积极意义上的容认。从这个意义上说，法兰克规则可以被视为容认理论的一种具体化形式。
②认真理论。该理论中间接故意与过于自信的过失区分的重点在于被告人是否认真考虑过发生危害结果的可能性，认真考虑后仍然放任的就是间接故意，没有认真考虑并轻率地相信结果不会发生就是过于自信的过失。不过，有学者指出，被告人在认真考虑结果发生的可能性之后，仍然选择行为，这一决定本身就表明被告人认可结果的发生，成立间接故意。因此，认真对待理论与容认理论实际上没有太大区别。
③决定理论。罗克辛教授认为，判断间接故意的依据是被告人是否做成可能侵害法益的决定。如果被告人认为犯罪可能实现也可能不会实现，但无论如何都要实施行为，即是做成可能侵害法益的决定，因此应认定为间接故意。但实际上，罗克辛教授自己也认为这一理论与认真理论的“认真对待”或者“容认”的概念同样非常接近。故本文也将这一理论视为容认理论的一部分。
（2）盖然性理论
这一理论认为，被告人认识到结果发生的具有一定程度的盖然性时，即认为被告人具有间接故意，反之则应认定为具有过于自信的过失。与之接近的还有另一种理论——可能性理论，这一理论并不要求被告人认识到结果发生具有一定程度盖然性，只要认识到结果发生的可能性便成立故意，但是，这一理论对于故意的要求过低，以致实际上消除了过于自信的过失存在的余地。因此，盖然性理论相较于可能性理论来说可能更为合理。
（3）防果理论
这种理论的思路在于，如果被告人采取了避免结果发生的措施，则肯定被告人内心具有回避意识，排除间接故意的成立；如果被告人未采取这种措施，则表明其主观上不排斥避免结果发生，故存在间接故意。这一理论通过考察被告人时候采取回避措施来判断被告人的主观过错，具有较强的实操性，在实践中运用较多。
（4）未受防护理论
赫兹伯格认为，决定故意存在与否的不是被告人是否真的认为结果有发生的可能，而是被告人是否认识应该认真看待的危险。据此，他将客观的危险分为三类：第一类是未受防护的危险，在行为时或行为后，完全或者部分的依靠运气和偶然，犯罪构成才不会实现在这种情况下，此时应肯定被告人具有间接故意；第二类是受到防护的危险，在被告人、遭遇危险的人、第三人通过注意就可以避免得了的场合，即是可以避免的危险，这时候应排除故意；第三类是是疏离的危险，尽管存在着避免不了的危险，但是危险是遥远的，这种情况下也可以排除故意。这一理论实际上是一种局部客观的故意概念。
（5）风险认知理论
福利施认为，被告人认识到了法不允许的风险，仍然做出行为的决定，就成立间接故意。如果被告人在对具体风险的认识过程中，相信会有好的结局，就是对没有风险的行为做出了决定，属于过于自信的过失。
（6）凭藉理论
该说是我国早年司法实践中常见的一种理论，认为过于自信的过失在主观上是被告人凭藉自己的主客观条件，相信或者说过分相信自己能够避免危害结果的发生，而间接故意在同样情形之下被告人则没有相应的凭藉。但该理论的批评者认为，这种理论因为有客观归罪的嫌疑，在某些案件中，可能会使得罪与非罪的界限取决于一些偶然性很强的因素。
三、相关案例的实证数据概况
为了了解在司法实践中界定间接故意与过于自信过失的基本情况，本文以“间接故意+过失”为关键词，通过威科先行数据库，共检索到2018年-2022年共837份刑事裁判文书，并对这些裁判文书进行了统计分析。
在这些案件中，涉及最多的罪名为故意伤害罪，占全部裁判文书的比例高达38%，其次是以危险方法危害公共安全罪，占全部裁判文书的比例为14%，排名第三的罪名为故意杀人罪，占全部裁判文书的比例为12%。从所属的刑法分则章节来看，最多的罪名还是侵犯人身权利类的犯罪，占比高达54%；其次是危害公共安全类的犯罪，占比24%，二者占所有案件的比例已经超过了四分之三。在这些案件涉及的罪名中，属于故意犯罪的有777项，占比达到了九成左右，仅有83项罪名为过失犯罪，占比仅一成左右。具体罪名分布参见下图表（由于部分案件在一案中涉及数个罪名，因此罪名总数之和超过案件总数）：
四、司法实务部门采用的界分标准
由于立法的规定与容认理论自身的优势，目前在实务中适用容认理论来界分间接故意与过于自信的过失是一种主流做法。经统计分析，在收集到的相关裁判文书中，单用或并用这一理论的有654份，占到了案件总数的78%。但正如上述【案例1】中所示，在很多案件中，仅有容认理论，可能还不足以区分间接故意和有认识的过失。对相关裁判文书的统计分析发现，有不少裁判文书在一定程度上并用或单用了前文所介绍的其它理论。这些理论主要包括以下几种：
（1）盖然性理论
经统计，在收集到的相关裁判文书中，约有42份裁判文书直接或间接运用了盖然性理论。如果被告人认识到了或者被他人提醒了相关行为具有高度的紧迫危险，仍然实施该行为，进而造成危害结果的，一般应认定被告人具有间接故意。这里所称的“高度紧迫”，主要通过危险现实化的可能性与危险现实化后的后果进行衡量。如果相关危险现实化的可能性越大，现实化后的危害后果越严重，则越有可能被认定为过于自信的过失，但具体的边界仍然需要根据个案判断。以下举一案例说明：
【案例2】周团圆以危险方法危害公共安全案（(2019)粤0606刑初1463号一审刑事判决书）
被告人使用螺丝钉在佛山市顺德区龙江镇仙塘聚贤楼A座楼顶栏杆设置目标，多次从聚贤楼B座楼顶或6楼阳台，使用弹弓夹着钢珠向目标射击，部分钢珠从高处落下危害公共安全。后公安民警在佛山市顺德区龙江镇仙塘村聚贤楼B624房抓获周团圆，在周团圆房内发现钢珠667粒、橡皮条61条、胶带1卷、带有橡皮条的弹弓1个、“Y"型铁架1个、胶圈8粒。
审理该案的法院认为，被告人基于成年人的认知水平，能够认识到其钢珠一旦跌落到地上，会给周边居民、行人的人身和财产造成危险，但其仍然从事射击行为，其主观属于间接故意，而非过失，故而构成以危险方法危害公共安全罪。
除此之外，还有一些其他情形也有可能应用到盖然性理论。例如，明知他人就在动物附近却对动物开枪射击但击中他人的，原则上应认定为间接故意。他人离动物越近，认定为间接故意的可能性就越大。再如，卡车司机在公路上逆向行驶，发生致人伤亡的事故的，如果是高速逆向行驶，一般应认定为间接故意，但是如果行驶的速度比较慢，则更有可能被认定为过于自信的过失。
（2）防果理论
经统计，在收集到的相关裁判文书中，约有95份裁判文书直接或间接运用了防果理论，是前文所介绍的理论中除了基础的容认理论外适用最频繁的理论。由于是否存在回避行为是一个相对客观的事实，因此与其他理论相比，这一理论更容易从客观上进行把握，可操作性更强。或许正是因为如此，这一理论才得到了实务界的青睐。在实务中，对于防果措施的认定实际上包含两个层次的内容，第一层次为事前进行的预防措施，如果在危害结果发生之前采取了一定的预防措施，通常会被认定为过于自信的过失；第二个层次则是事后的补救措施，如果被告人没有积极采取针对危害结果的救助措施，甚至采取了掩盖自己行为或逃跑的措施，通常会被认定为对危害结果有放任的态度，从而被认定为间接故意。以下举两例子说明：
【案例3】李存年以危险方法危害公共安全案（(2019)晋10刑终294号二审刑事判决书）
被告人未经相关部门批准，在廉马坡、杨树坡、刘家东侧等地段，私自拉设用电瓶、高压保、电容、铁丝等工具组成的“电猫”，电击野生动物用于保护其所承包的玉米地。该区域有被害人承包的林地、被告人承包的农田，还有村民上山采药的山路。一晚，被告人驾驶三轮车将上述设备通电后，在三轮车上睡觉守护。此时，住在山上的被害人外出寻找其走失的家犬途中，被裸露的电线击伤。被害人的妻子找来后将其扶起并报警，公安人员和被害人沿着电线找到了在三轮车上睡觉的被告人，并告知被电击伤一事。经鉴定，被害人被电击伤后，意识丧失，体表多烧伤，符合电击伤，其损伤程度为重伤二级。
对于该案，一审法院认为，在庭审中被告人亦陈述其知道自己所架设的“电猫”以前曾经击伤过村民，但仍旧没有放弃安装“电猫”的行为或者采取醒目提醒、明确告知的足以避免产生危害后果的办法，说明其对该“电猫”能够击伤村民的结果持放任态度，故其行为存在间接故意。但二审法院则认为本案中，上诉人李存年将通电时间选择在村民下山之后的晚上、在“电猫”上安装报警器，据其供述“通电之前都要转一圈，看没有人才送电”、“晚上8、9点左右通上电后就在三轮车上睡觉”，说明被告人采取了一定的措施，只是过高地估计了这些措施可以避免危害后果的发生，因而发生本案危害后果系违背其的意愿，故应认定其主观上属于过于自信的过失。
【案例4】侯顺学故意杀人案（(2019)黔04刑初17号一审刑事判决书）
被告人与被害人系夫妻，共生育六子一女。近年来，两人夫妻感情不睦。一日，被害人在两人四子家客厅织布，被告人做好晚饭后，到两人四子家叫被害人吃饭时与被害人发生争吵继而发生抓扯，被告人将被害人推倒在织布机上后猛掐被害人的脖子直至被害人不再挣扎。被告人松手后见被害人倒地身亡，为掩盖被害人死亡真相，遂趁夜将被害人尸体背回两人次子家卧室，谎称被害人是不小心摔伤致死。随后，在寨邻的帮助下，被告人将被害人入殓，停放于被告人家堂屋。
审理该案的法院认为，被告人与被害人从口角争执上升为肢体冲突，被告人恼怒之下做出错误举措引发本案，即便被告人没有积极追求被害人死亡结果的主观故意，但其发现被害人没有呼吸后，不是选择积极救助以挽回被害人生命，而是将被害人背回两人次子家，谎称被害人是摔伤致死，意图掩盖犯罪事实，其行为显属放任被害人死亡结果的发生，因此侯顺学主观上具有剥夺被害人生命的间接故意。
值得一提的是，在一般情况下，如果被告人采取了结果回避措施，可以认定为过于自信的过失。反之，如果被告人认识到了行为危险但没有采取结果回避措施，可以认定为间接故意。但是，这并不是绝对的，在实践中存在一定的例外情形。前文已详细讲述一般情形，因此下文主要通过两个例子说明例外情形：
【案例5】赵某2过失致人死亡案（(2017)沪0117刑初925号一审刑事判决书）
被害人酒后与被告人（被害人的丈夫）因琐事发生口角，于是从三楼阳台跳到庭院中，被告人下楼查看时，发现被害人身上也没有明显出血性外伤或其他严重伤势，误以为其只是酒后昏睡，因此没有采取急救措施，也没有拨打急救电话。第二天早上他发现被害人仍然躺在院内并且意识不清，于是赶忙拨打急救电话送去抢救。事后查明，如果抢救及时，很可能避免死亡结果的发生。
在该案中，在死亡结果发生前，被告人一开始并没有采取回避措施，但这事出有因。作为一名未经过专业医学训练的普通人，被告人确实没有能力准确区分当时被害人究竟是醉酒昏睡还是受伤昏迷，也没有证据证实主观上明知被害人当时处于颅脑损伤且危及生命的状态。且后续抢救行为表明他并不希望结果发生。据此，法院认定被告人构成过失致人死亡罪。
【案例6】李朝会等过失致人死亡案（(2011)江法刑初字第955号一审刑事判决书）
保姆给两岁小孩浩浩喂桂圆时，桂圆核卡住浩浩喉咙无法吐出，保姆随即将浩浩送往附近药店求治。但由于怕承担责任，其向药店人员隐瞒了真相。随后，药房人员拨打120急救电话，120急救人员向保姆询问浩浩是否吃过什么东西时，保姆继续隐瞒真相。浩浩被紧急送往医院，医院在急救期间，多次询问保姆浩浩曾吃过什么东西，保姆均回答没有。最后医生发现浩浩咽喉中有异物，将其取出，但因延误抢救时机，导致浩浩最终死亡。
如果被告人如果明知自己采取的措施不起作用时，但是没有采取进一步措施的，一般应认定为间接故意。在这一案件中，需要区分动机与主观要件。保姆隐瞒真相的动机是避免承担责任，这并不能证明其对浩浩的死亡持排斥、反对态度，还需考虑其他因素。保姆在被害人的生命处于高度的紧迫危险时，仍然没有采取说出真相这一容易采取的有效措施，从其采取的措施的片面和敷衍来看，难以认为被告人有积极救助法益的意思，因此似乎应当认定为故意犯罪。笔者认为，审理该案的法院将其认定为过失犯罪是有待商榷的。
（3）未受防护理论
由于未受防护理论将故意与过失的区分转到了客观构成要件的方面，对于我国传统的刑法理论进行了比较大的突破，这种突破被实务界所接受仍然需要一定的时间。因此，在收集到的相关裁判文书中，并未发现有文书在实质上接受了将故意与过失进行一定客观化的未受防护理论。但是，约有4份裁判文书在一定程度表现出了基于未受防护的危险而认定为间接故意的说理倾向。以下举一案例说明：
【案例7】刘饮鹏以危险方法危害公共安全案（(2019)粤19刑终284号二审刑事裁定书）
被告人在申请驾驶资格时明知其患有癫痫疾病而予以隐瞒并取得C1驾驶资格证。一日，被告人驾驶小汽车时，因癫痫病发作导致车辆失控撞向路边行人、自行车，造成13人当场死亡，2人受伤及车辆损坏的道路交通事故。被告人声称其看了两年多的病并服了两年多的药，感觉没什么事了，以为病已治好，不会再发作了，因而停止服药。
被告人主张其根据自己对病情的判断认为癫痫不会再发作，轻信可以避免危害社会的结果发生。但法院查明，被告人供认的之前几次发病情况，均是在停止服用药物后发作的，这说明被告人的癫痫病，一旦停止服药，疾病发作的可能性增大。且被告人申领机动车驾驶证时故意隐瞒患有癫痫病的事实，没有如实作出申告。据此，法院认为这种所谓的“轻信”，没有实际根据，其所指望的避免结果发生的情况不存在，其借以防止危害结果发生没有实际根据。其对病情发作、对危害结果的发生，完全是抱着侥幸、碰运气的心理态度，在本质上是听任危害结果的发生。因此，被告人的行为属故意犯罪，而非过失犯罪。
（4）风险认知理论
经统计，在收集到的相关裁判文书中，没有任何一份文书运用了风险认知理论。这可能是因为，风险认知理论以被告人对于法不允许的风险的认识作为理论基础。“法不允许的风险”这一概念尽管已为我国刑法的理论界所接受，但由于这一概念相对抽象，且引入我国的时间相对晚近，因此在实务界尚未得到大规模应用（在收集到的相关裁判文书中，仅有1份文书提及“法不允许的风险”，但其主要通过容认理论来判断主观心态）。如此，以“法不允许的风险”这一概念为基础的风险认知理论便难以得到进一步的应用。
（5）凭藉理论
尽管凭藉理论存在着一定问题，在遭到批评后已经渐渐淡出历史舞台，但目前仍然有少数案例仍然运用了这一理论。经统计，在收集到的相关裁判文书中，约有4份裁判文书在一定程度上适用了凭藉理论。以下举一案例说明：
【案例8】石开钢以危险方法危害公共安全案（(2018)皖0602刑初66号一审刑事判决书）
被告人饮酒后驾驶明知有安全隐患未悬挂后牌照已经被交警部门注销的汽车闯红灯通行，遇交警稽查时驾车逃跑。逃跑过程中先撞上两名行人，后撞到路边停放的一辆轿车及路边路灯杆。被告人继续驾车逃逸。案发当日，被撞的两名行人经抢救无效死亡。在案件审理过程中，辩方提出被告人的行为属过于自信的过失行为，构成交通肇事罪。
在这一案件中，法院认为，被告人违反交通信号灯行驶，为逃避执法检查的目的，逆向在非机动车道行驶、高速在乡村道路行驶等高度危险行为，既不是希望也不反对结果发生，既不追求也不防止结果发生，对结果发生持听之任之的放任态度。被告人对危害结果可能不发生的认识，没有任何主客观条件作依据，完全是凭主观侥幸心理，因此其行为属间接故意，应构成以危险方法危害公共安全罪。可见，审理该案的法院运用了凭藉理论，通过考察被告人对危害结果可能不发生的认识是否有主客观条件作为依据，来区分间接故意与过于自信的过失。
笔者认为，凭藉理论的一般思路有其可取之处，但这一理论的问题在于其适用的空间实际上可能较为狭窄。对于被告人有所主客观凭藉的情况，这种凭藉确实可以说明被告人处于一种“有恃无恐”的状态，因此认定为过于自信的过失通常问题不大。但问题在于没有主客观凭藉的情况，在这种时候，固然可以排除被告人属于过于自信的过失的可能性，但过于自信的过失与间接故意并不是非此即彼的状态，因此不属于过于自信的过失并不能够和属于间接故意划等号。批评者对这一理论的批评，实际上正是指出了两种心态之外的空白地带。因此，笔者认为，这一理论在判断被告人是否具有过于自信的过失时仍不失为一种好方法，但其却不能用于判断被告人是否具有间接故意。对于上述【案例8】，实际上采取的也是无凭藉——间接故意的认定思路，笔者认为如果仅凭这一思路是无法完成说理的，但裁判文书中同时援引了容认理论，便填补了说理上的漏洞。
五、实务中重点审查的的事实性要素
在对间接故意与过于自信的过失进行区分的实务中，除了可以积极运用相关理论，在部分案件中的处理实践中还发展出了另一种做法：将在案件中出现频率较高且能够有效帮助判断被告人主观心态的事实性要素进行提炼并固定下来，形成一定之规，在今后遇到具有类似要素的案件时可以直接参照认定。经整理，在收集到的案件中，有如下几个要素出现的频率较高：
（1）被告人的行为次数
美国法谚有云：“Every dog gets one free bite.”如果被告人之前曾有造成危害风险的行为，且被告人知晓这一点，但在之后仍然进行类似行为的，即使前一次情形的性质认定可能被认定为过失，但在后一次情形中，被告人仍然从事相关行为充分体现了被告人并不排斥相关危害后果的发生，一般会被认定为间接故意。
在司法实务中，对交通事故类案件中的交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的区分将这一思路体现得淋漓尽致。早期，对于如何区分交通事故类案件中被告人究竟构成交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪，存在许多认识不一致之处。随着司法实践的逐步发展，实务界对这一问题渐渐形成共识，并体现在《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》（法发〔2009〕47号）中。这一司法解释明确了，醉酒驾车后，明知发生交通事故但又继续驾车冲撞，发生二次碰撞事故造成重大伤亡的，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的间接故意，应按照以危险方法危害公共安全罪定罪。这也是司法实务中为数不多的以司法解释确定下来的在区分间接故意与过于自信的过失中事实性要素。这样的认定方式直到现在，对于交通事故类案件中仍然有着相当大的影响力。经统计，在收集到的相关裁判文书中，约有39份裁判文书通过对二次碰撞这一要素的审查确定了被告人的主观心态。
但值得注意的是，并不是所有发生了二次碰撞的被告人都会一概被认定为间接故意。以下举一案例说明：
【案例9】邵伟民以危险方法危害公共安全案（(2019)津01刑终309号二审刑事判决书）
被告人酒后驾驶汽车倒车时，与被害人郝某停在此处的汽车发生刮擦，但被告人未察觉，并驾车继续行驶。行驶至途中时，被告人驾驶的汽车撞到骑行中一辆电动自行车，导致被害人冯某乙死亡、冯某两处重伤、五处轻伤。事故发生后，被告人停车在现场等候，并被赶到现场的民警抓获。经天津市公安局武清分局交警支队认定，本案两次交通事故被告人均承担全部责任。
对于此案，一审法院简单适用了上述司法解释而认定被告人构成以危险方法危害公共安全罪。但二审法院认为，基于被告人稳定的陈述、涉案车辆的性能与相关刮擦痕迹、第一次碰撞后车辆驾驶的情况等种种证据，无法证明被告人明知知道第一次事故的发生，因此否认了被告人存在间接故意，最后仅认定被告人构成交通肇事罪。在实践中，存在着“一旦出现二次碰撞必为间接故意”的倾向，这一案例为这种倾向提供了一种警醒，要求在审理二次碰撞的案件中对被告人的认识因素进行进一步的考查。
尽管有一些细节需要进一步完善，但这一思路仍然有着较高的实践价值。笔者认为，这一思路不仅可以在交通事故类案件中适用，还可以推广到其他案件中。例如，对于曾经发生安全事故且有谎报、不报事故乃至任意掩埋死者尸体等情形，后又再次实施强令工人违章冒险作业，因而致人死亡的，纵使前一次行为可能被认定为过失犯罪，但对于后一次行为一般应认定为间接故意。再如，前文所述【案例6】中，保姆多次隐瞒了喂浩浩桂圆吃的事实，即使对于第一次隐瞒的性质可能存在争议，但是将后面几次隐瞒认定为间接故意是比较有说服力的。故笔者认为，在【案例6】中，将保姆的行为认定为过失致人死亡有待商榷。
（2）被告人与被害人的关系
在部分案例中，被告人与被害人的关系也是一种辅助判断的要素。如果被告人与被害人有比较密切的人际关系（亲属、恋人、未婚夫妻等），一般可以认为被告人与被害人有着一致的利益。当然这并不绝对，可能需要结合案发之前两人是否有矛盾，矛盾的性质以及程度等因素来衡量。经统计，在收集到的相关裁判文书中，约有7份裁判文书通过对被告人与被害人关系这一要素的审查确定了被告人的主观心态。以下举一案例说明：
【案例10】王某1故意伤害案（(2018)鲁08刑终338号二审刑事裁定书）
被告人与被害人系叔侄关系，平素没有矛盾及经济纠纷，关系较好。一日，被告人邀约被害人在饭店吃饭，其间，上诉人、被害人及共同吃饭人员均喝了不少白酒，饭后，被告人就扶着被害人步行回家，途中，二人撕扯推搡致被害人倒地，头部磕在公交站牌东侧路缘石上，造成被害人受伤。经鉴定，被害人的左侧颞顶骨骨折，额颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、颅内出血，属重伤二级，颅骨骨折为轻伤二级。后被告人拨打120电话，并跟随救护车送被害人到医院救治。
审理该案的法院认为，被告人和被害人之间系叔侄关系，二人之间没有矛盾、纠纷，平日关系较好，此次被告人邀请被害人吃饭亦未发生不愉快之事，被告人送被害人回家也是出于对被害人的关心尊重。在综合这一因素与其他因素的基础上，法院最终以过失致人重伤罪定罪并适用缓刑。由此可见，如果被告人与被害人关系密切，且无矛盾的情况下，一般会认定被告人的主观心态为过失。
此外，张明楷教授也指出，还有三种情形下，由于被告人与被害人具有共同的利益，一般应认定被告人为过于自信的过失：①被告人虽然认识到了行为的危险，但也认识到了如果危险实现，自己也将是被害人之一。例如，甲乙两司机开赌气车相互别对方，造成一方重伤或者死亡的，宜认定为交通肇事罪。②被害人的生命与身体健康能为被告人带来利益。例如，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，因而发生事故导致工人死亡的，一般属于过失犯罪。③被告人为了被害人的法益实施救助行为，导致被害人遭受损失的，且不成立紧急避险等违法阻却事由。例如，甲在林中发现野兽将要攻击乙时，为了保护乙的生命立即对野兽开枪，却打中了乙，导致乙重伤或死亡。甲为了保护乙的生命的意图可用于否认甲对乙具有杀人或伤害的故意。笔者赞同张明楷教授的观点。
如果将上述案例与张明楷教授所列举的情形进行进一步抽象总结，可以发现在这些情形下，被告人与被害人在一定程度上有着一致且联系紧密的利益，从理性人的角度而言，被告人不会刻意追求或放任与自己有着一致利益的人受到损害，因此在这种情况下，就应当认定被告人构成过于自信的过失，而非间接故意。所以，笔者认为可以通过“具有一致且联系紧密的利益关系”这一要素对被告人与被害人的社会关系进行审查，从而辅助判断被告人的主观心态。
（3）存疑时的处理方法
最后，由于过失与间接故意是位阶关系。所以，在确定被告人至少具有过失的前提下，即使被告人有间接故意的嫌疑，但没有证据证明，根据存疑时有利于被告人的原则，只能认定为过失犯罪。经统计，在收集到的相关裁判文书中，约有3份裁判文书通过采取了这一原则。以下举一案例说明：
【案例11】严志宏交通肇事案（(2020)粤1391刑初488号刑事一审判决书）
被告人酒后驾车，在与被害人驾驶的小轿车碰撞后，又继续往前行驶，直至分别与停放于路边的小轿车发生刮碰并翻车最终停下来，最后造成3人受伤，8台车辆受损的交通事故。
这是一个典型的二次碰撞的案例，对于第二次碰撞定性为以危险方法危害公共安全罪并无问题，但对于第一次碰撞，法院认为被告人对危害结果发生的心理状态是间接故意还是过失，具有一定的模糊性，难以从第一次碰撞事故的客观情况作出结论性的判断。根据存疑时有利于被告人的理念，将其认定为过于自信的过失，故应构成交通肇事罪。
六、对于间接故意与过于自信的过失之司法认定的总结
“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。” 如果说区分间接故意与过于自信的过失的理论可谓是“百花争艳”，那么对应的实务界只能说是“月明星稀”。理论界对于间接故意与过于自信的过失的区分提出了不少理论，有学者甚至使用“叹为观止”“眼花缭乱”八字来形容。但在本次对于相关案例的统计中，大多数的案件都运用了基础性的容认理论，其余理论中主要是盖然性理论与防果理论使用较为频繁，其它的理论则并没有得到大规模应用。这些理论没有得到大规模应用，有的是因为过于抽象不容易为实务工作者所理解，有的是因为对我国传统理论突破过多而尚需时间打磨，还有的是因为实际与其它理论并无二异。由此可见，要想提炼出一个能够在实践中得以广泛运用的判断方式，有必要充分尊重实践中的现有习惯，再加以适当的改造。
综合前文的讨论，本文承认容认理论在区分间接故意与过于自信的过失中的首要地位，同时，尝试提出正反两面的裁判思路理解路径作为容认理论之补充。正面视角倾向于盖然性理论，即明知行为具有高度的紧迫危险仍决意为之，据此可认定被告人可能存在放任心态。为克服单纯依托该种理论而可能过分扩大间接故意的存在范围弊端，还需从反面视角加以考量，即再判断被告人是否采取了一定的防果措施。如果采取了具有一定合理性的事前预防措施或事后救助措施，或者虽未采取相关措施但存在足以令人信服的理由，此时即使结果已然发生，也应当排除间接故意的成立。反之，如果被告人未采取相关措施，且没有令人信服的理由的，则属于间接故意。至于理论界现存的其他理论，通过对实践的观察，似乎可以得出这些理论或许在现阶段并不能满足实践需求的结论，因此暂时不将这些理论纳入本文所构建的理论判断框架中。当然，这并不是说相关理论在司法实务完全就没有用处，本文所描述的理论判断框架虽然能帮助处理绝大部分的案件，但仍有小部分案件可能无法覆盖到，此时一些其他理论仍然有其用武之地。
除此之外，实践中通过大量案件的处理，逐步探索出了通过被告人的行为次数、被告人与被害人的关系、或事实无法查清等一些事实性要素，方便快捷地进行主观心态判定的方法。如果说，一般的做法是发现事实——用事实对应理论——根据理论得出结论的思维进路。那么，这种方法通过对事实性要素与相应心态的固定化联系，可以使得在实际案件的裁判中可以跳过对相关理论的应用，也即发现事实——根据事实性直接得出结论的思维进路。这样不仅加快了裁判者的思考速度，还能够防止因裁判者对相关理论把握不娴熟而可能导致的错误适用。
诚然，这种事实性要素的审查方法与运用理论分析相比，一个明显的缺点是无法起到涵盖所有类型的案件。但即使是能够在确实具有相关要素的特定部分案件中，大大简化判断被告人主观心态的过程，从总体而言也为司法实务工作提升不少效率。目前，就交通事故类案件中的被告人行为次数这一要素，最高人民法院已经出台了相关司法解释，对根据这一要素的简便判断加以确定。笔者认为，这已经在整理并固定相关事实性要素的路上走出了至关重要的第一步，但目前来看，这种类型的司法解释的数量仍然是比较少的。因此，笔者建议，在未来，实务界有必要进一步对这种事实性要素进行挖掘、提炼和固定，在条件充分时可以通过司法解释的形式将其固定下来。每一个事实性要素的提炼和固定，都有可能提升实践中大量案件的处理效率和准确程度。
回到本文开头所述的【案例1】，如果套用上述以容认理论为主，盖然性理论与防果理论为辅，兼采部分事实性要素的判断体系，以及相关的事实性要素审查，可以作出如下分析：①按照容认理论分析，由于被告人一直声称其对被害人的死亡后果持反对的态度，因此并不容易进行判断，故需启动进一步的理论分析。②按照盖然性理论分析，用绳子勒住脖子有着极高的致人死亡的风险，且被害人已经进行了剧烈挣扎和大声呼救，被告人理应认识到此时存在高度的紧迫风险。③按照防果理论分析，被告人并未及时采取救助措施，且并未发现正当理由。④虽然该案中被告人与被害人是共同居住的关系，这一关系具有一定亲密性，有可能触发被告人与被害人关系的要素，但是两人的关系实际上并未亲密到可以称得上是“具有一致且联系紧密的利益关系”从而阻却间接故意的认定。综合以上四点分析，笔者认为，确实可以将被告人的主观心态认定为间接故意，故笔者同意该指导性案例的定性。
七、余论
在本文最后需要说明的是，作为威尔泽尔所言“刑法学上最困难也是最有争议的问题之一”，本文无意、也决不可能从学理上彻底解决间接故意和过于自信的过失的区分问题。笔者所能做的，只有从现有的司法案例入手，进行一些“我发现”（而非“我认为”）类型的探索。通过对相关裁判文书的一些整理和提炼，本文希望能够在现有的区分间接故意和过于自信的过失的理论学说与实务操作的基础上，做一些微小的补充，简单搭建起一个可供实务界方便操作的判断框架。
参考文献：
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[7] 陈建宏：《试论间接故意与过于自信的过失之理论界分与司法认定》，载最高人民检察院法律政策研究室编：《检察官“阅百种名刊读百家文献”阅读征文活动优秀论文集（2016）》。
[8] 刘启瑞：《间接故意与过于自信过失的司法认定》，山东大学2016年硕士学位论文。
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[10] 吴忧：《从理论到实践：间接故意与有认识过失的厘清》，重庆大学2020年硕士毕业论文。
