【民法段波】必备收藏！民法复试热点学术话题摘要汇总

今天段波老师，给大家整理了一份【法硕复试需要关注的十五大热门学术主题】

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1. 个人信息保护——推荐理由：28篇文章相关，占全部论文数的10%

2. 中国民法典的创新——推荐理由：民法典的创新是每个同学都应该掌握的东东。民法泰斗江平在顶级期刊上发文。

3. 法学中的希尔伯特问题——推荐理由：主题新颖，多名学者关注并发文

4. 权利滥用之禁止——推荐理由：总则编司法解释新增 民法大佬王利明在顶级期刊上发文

5. 民事习惯的司法适用——推荐理由：总则编司法解释新增

6. 意思表示瑕疵相关主题——推荐理由：七篇论文主题相关，占总则部分论文总数（55篇）的八分之一

7. 居住权——推荐理由：民法典创新 多篇论文关注

8. 三权分置——推荐理由：民法典创新 多篇论文关注

9. 担保优先顺位——推荐理由：民法典创新 多篇论文关注

10. 法定代表人越权担保——推荐理由：实务热点、民法典创新

11. 情势变更原则——推荐理由：民法典创新 多篇论文关注

12. 所有权保留——推荐理由：民法典创新 多篇论文关注

13. 保理制度——推荐理由：民法典创新 多篇论文关注

14. 离婚冷静期——推荐理由：民法典创新 多篇论文关注

15. 环境损害赔偿——推荐理由：民法典创新 多篇论文关注

 

附一  十五个热门主题的论文摘要

程啸：《论公开的个人信息处理的法律规制》，中国法学2022年第3期

摘要：公开的个人信息包括自然人自行公开的个人信息以及其他已经合法公开的个人信息。我国法律没有将公开的个人信息排除在个人信息之外，而是在兼顾个人信息保护与利用的基础上，对公开的个人信息的处理作出了专门的规范。《民法典》第1036条与《个人信息保护法》第13条、第27条分别从免责事由与个人信息处理规则的角度对于公开的个人信息处理作出了规范，二者相互补充，合力实现个人信息权益保护与个人信息合理利用的协调。处理者只有合理处理公开的个人信息，才无需取得个人的同意，且免于承担民事责任，但除非法律或行政法规另有规定，其告知义务并不当然免除。公开的个人信息的处理活动必须是合法的并且是在合理的范围内进行的，对合理与否的判断应当依据必要原则与目的限制原则在权衡不同利益的基础上进行，尤其是要考虑个人信息的公开目的。

关键词：公开的个人信息 信息处理 告知同意 民法典 个人信息保护法

 

程啸：《侵权法的希尔伯特问题》，中外法学2022年第6期

摘要：侵权法的根本任务在于协调权益保护与行为自由之间的关系，由此产生了一些重大疑难问题。对这些问题的研究有助于正确地阐释与适用《民法典》侵权法律规范，构建中国侵权法的理论体系与话语体系。这些侵权法中的“希尔伯特问题”包括：民事权益的区分保护应当通过何种路径加以实现？是否有必要区分两个层次因果关系及各自的判断标准是什么？侵权法应当如何保护纯粹经济损失？违法性要件是否具有独立存在的必要？如何确定违反保护性规范产生的侵权责任？安全保障义务的适用范围能否扩张至网络空间？共同加害行为的主观要件如何及其与多数人侵权责任体系构建的关系为何？

关键词：民法典  侵权法  民事权益  因果关系  违法性

 

程啸：《论《民法典》与《个人信息保护法》的关系》，法律科学2022年第3期

摘要：《民法典》与《个人信息保护法》是我国个人信息保护法律体系中最重要最基本的法律，它们均以保护个人信息权益，协调个人信息的保护与利用为目的。由于《民法典》与《个人信息保护法》存在调整范围与调整方法上的差异，故此，不能简单地将它们的关系界定为一般法与特别法的关系或者并存的基本法，而应当进行类型化分析。具体而言，《民法典》与《个人信息保护法》的关系可以分为四种类型：其一，《个人信息保护法》的规定对《民法典》相关规定进行了充实与丰富发展；其二，《个人信息保护法》通过转介条款或相关规定指向了《民法典》的相关规定；其三，《个人信息保护法》的规定相对于《民法典》的规定是特别规定而应当优先适用；其四，《个人信息保护法》与《民法典》有不同的规范目的而分别适用于不同的情形。

关键词：民法典；个人信息保护法；个人信息权益；个人信息处理

 

江平：《中国民法典的三个创新》，政法论坛2022年第1期

摘要：新中国第一部以法典命名的法律终于颁布施行了。建国70多年以来，民法典先后经历了五次的起草编纂，这一次我们终于把我国这么多年来现行的民商事法律法规编纂成一部法典。民法典在编纂上既没有采取德国五编制或法国三编制，而是采取了中国特色的七编制，单独设立了人格权编、侵权责任编，摈弃债法总则。民法典内容上的创新也不少。民事主体采用三分法，给予了非法人组织独立的民事主体资格。法人的分类上，将其通过营利法人与非营利法人来区分。农村集体土地所有权一直是中国特有的问题，需要我们进一步加深研究。今后完善民法典的工作任重道远，还需要学者与法律实践工作者的共同努力。

关键词：民法典；人格权；债法总则；民事主体；集体土地所有权

 

高圣平：《论相对人审查义务视角下的公司担保决议——基于《民法典》实施之后的裁判分歧的展开和分析》，法制与社会发展2022年第6期

摘要：公司担保决议体现着公司内部的担保意思。相对人在接受公司为他人债务提供担保之时，负有审查法定代表人或者代理人所表达的担保意思是否属于公司真实意思的义务，如此，相对人自应审查公司担保决议以探知法定代表人的代表权限或者代理人的代理权限。作为一种法律行为，公司担保决议仍然存在不成立、无效和可撤销等效力瑕疵形态，但该效力上的瑕疵对于善意相对人基于对公司担保决议的合理审查所订立的担保合同的效力并不发生影响。关联担保的决议机构为股东（大）会；非关联担保的决议机构取决于公司章程的规定，但公司章程只能在董事会与股东（大）会之间作出选择，不得规定其他机构或者个人决议或者决定公司担保事项；公司章程未作相应规定的，决议机构为股东（大）会。在特定情形之下，即使没有公司担保决议，公司表意人表达的担保意思亦为公司的真实意思，此时可豁免相对人对公司担保决议的审查。

关键词：公司担保决议；公司担保决议机构；关联担保；合理审查；公司利益

 

梅夏英：《社会风险控制抑或个人权益保护——理解个人信息保护法的两个维度》，环球法律评论2022年第1期

摘要：个人信息在《民法典》中被确认为一种人格法益，在理论和立法上确立了我国个人信息的私法保护面向。个人权益保护成为构建和理解个人信息保护的重要维度和线索。由于个人信息保护的公共目标和功能可能被个人私益保护的进路所覆盖或消解，因此有必要将社会风险控制作为个人信息保护的重要维度来对待。社会风险控制一直是电子化时代个人数据保护的基础性目的，它对于个人信息保护的相关理论和制度具有很强的解释力和动态构建作用。社会风险控制和个人权益保护两种进路在相关基础问题上出现分歧，如个人信息与隐私的基础关系、一般性保护与场景化保护以及本权与保护权的关系等。在《个人信息保护法》实施过程中，社会风险控制进路有助于合理解读和执行法律，把握风险大小与控制措施的合理匹配，以及在平衡相关立法价值的前提下，释放信息的流动性。

关键词：社会风险控制　个人信息权益　知情同意　场景化　基本权利 

 

王利明：《敏感个人信息保护的基本问题——以《民法典》和《个人信息保护法》的解释为背景》，当代法学2022年第1期

摘要：《个人信息保护法》采取了“概括＋列举”的方式，首次对敏感个人信息的概念作出了规定，并明确规定了“敏感性”的核心特征，将未成年人的个人信息纳入敏感个人信息的范畴，从而区分了敏感个人信息与一般个人信息。敏感个人信息与私密信息隐私存在交叉重合关系，但两者存在一定的区别，在保护方式上应当区别对待。对敏感个人信息的判断主要应依据法定标准，但也有必要兼采“场景理论”。敏感个人信息的处理应遵循“特定目的＋单独同意”规则。只有在符合这些条件的前提下，才能对敏感个人信息进行处理。

关键词：个人信息；敏感个人信息；个人信息保护法 

 

程啸：《论个人信息权益与隐私权的关系》，当代法学2022年第4期

摘要：正确理解个人信息权益与隐私权的关系,需要解决两个核心问题:一是,隐私权与个人信息权益在法律保护上的强弱关系;二是,隐私权规则与个人信息保护规则的适用关系。无论从现行法律规范来看,还是从与维护人格尊严的紧密程度来分析,都无法得出法律对隐私权保护的强度要大于个人信息权益的结论。隐私权规则与个人信息保护规则在适用的范围和规范的属性方面都存在明显的区别,故此,不应当存在所谓隐私权优先适用的规则。就《民法典》第1034条第3款,应做如下理解:首先,隐私权规则仅适用于平等主体的自然人、法人及非法人组织之间涉及个人信息中私密信息保护的情形;其次,私密信息在适用隐私权规则的同时,对其所进行的处理活动也应适用个人信息保护规则,除非是自然人之间因个人或家庭事务处理个人信息的情形;再次,隐私权规则与个人信息保护规则存在规范适用上的冲突时,应当根据各自的适用范围、规范目的予以解决。

关键词：私密信息;个人信息;个人信息权益;隐私权;民法典;个人信息保护法; 

 

王利明：《论个人信息删除权》，东方法学2022年第1期

摘要：我国个人信息保护法第47条在民法典第1037条规定的基础上，对个人信息的删除权作出了细化规定。个人信息删除权在性质上属于个人信息的一项权能，且是人格权请求权的具体体现，该项权利的行使必须满足法律规定和约定的条件。删除权虽然可以适用于搜索引擎，但应当区分不同情形作出必要限制。个人信息保护法所规定的删除权虽然适用范围较为宽泛，但仍然不能等同于域外法中的被遗忘权。在信息主体通过行使删除权保护其个人信息时，既可通过请求和诉讼的方式直接行使该项权利，也可以在个人信息处理者拒绝删除时，依法主张侵权损害赔偿责任。

关键词：个人信息;删除权;被遗忘权;个人信息保护法;侵权损害赔偿;民法典; 

 

谢鸿飞：《个人信息处理者对信息侵权下游损害的侵权责任》，法律适用2022年第1期

摘要：第三人从个人信息处理者处获得个人信息后，其侵权行为可能导致个人遭受隐私权、生命权、社会歧视等人格权益损害和财产权损害。受害人诉请损害赔偿的基础包括侵权责任、违约责任及个人与信息处理者的信托关系，在我国法上宜限定为侵权责任，以平衡行为自由和权益保护。信息处理者对个人承担消极的和积极的安全保障义务，前者要求处理者保障个人信息安全，后者要求处理者保障第三人不滥用个人信息侵害个人权益，其强度超过普通经营者的安保义务。在判定个人信息处理者是否对下游损害承担责任时，下游损害的发生及其类型的可预见性是核心要素。信息处理者的行为与下游损害均具有因果关系，但其只对具有社会典型意义的下游侵权损害承担侵权责任，不承担因第三人故意侵害自然人生命、健康导致的损害赔偿责任。信息处理者对下游损害依不同情形应承担连带责任、按份责任和补充责任。

关键词：个人信息侵权　身份盗窃　安全保障义务　可预见　第三人行为介入 

 

王利明：《论禁止滥用权利——兼评《总则编解释》第3条》，中国法律评论2022年第3期

摘要：《民法典》总则编第五章构建了完整的民事权益体系，并在该章最后一条（即第132条）规定了禁止滥用权利规则。该制度的正当性基础在于规范权利行使、协调权利冲突、实现利益平衡、维护诚信原则。

滥用权利的构成要件应当结合《总则编解释》第3条与《民法典》的规定予以确定，其主要包括权利人必须行使自身的权利、权利人选择以致他人损害为主要目的的方式行使权利、权利人行使权利的行为侵害了他人合法权益；同时应当以动态系统论和民事权益位阶作为认定滥用权利的补充方式。在滥用权利造成他人损害、符合侵权责任的构成要件时，应依据《民法典》侵权责任编的规定认定行为人的责任。构成滥用权利的，不发生权利人期待的相应的法律效力；如造成他人损害，还可能产生侵权责任，并可能导致失权的效果。

 

邹海林：《所有权保留的制度结构与解释》，法治研究2022年第6期

摘要：《民法典》第 641 条规定了所有权保留。如何解释所有权保留，理论上有所有权构成说和担保权形成说之区分。因个别交易规则的变化，理论和司法实务基于担保功能主义的学说，将所有权保留解释为“功能化”的担保物权，并相应“准用”民法典第二编第四分编规定的动产抵押权之规则。担保功能主义的主张促成了《民法典》第 388 条扩张“具有担保功能的合同”的制度改革，但却没有改变《民法典》第 641 条规定的所有权保留的制度结构：以所有权构成说配置所有权保留情形下的权利义务关系，以出卖人回复标的物占有的取回权来保护出卖人对标的物的所有权，以买受人的“回赎权”和出卖人的“再出售权”来平衡当事人双方在买卖合同项下的清算利益。以担保功能主义将所有权保留解释为“功能化”的担保物权，规范文本上缺乏相应的制度基础，理论上不能自圆其说，与《民法典》上的物权法定主义、区分原则、物权变动的公示原则以及基于“物债二分”的法典结构形成的动产担保物权的规则体系存在难以协调的冲突。回归所有权构成说解释《民法典》第 641 条，当为我国民法解释学的妥当路径。

关键词：所有权保留 出卖人 登记对抗主义  取回权 担保物权。

 

刘成安：《民法典时代民事习惯的司法适用——以援引《民法典》第10条的裁判文书为分析对象》，法学论坛2022年第3期

摘要：在延续《民法总则》规定的基础上，民法典高度重视民事习惯并进行了多处规定。其中，《民法典》第10条将习惯明确为正式的法律渊源，通过对援引该条的裁判文书进行汇总分析后可以看到，司法实践对民事习惯的适用具有重要特征，例如将习惯分为风俗习惯和商业习惯，而且前者在数量上占据优势。而将民事习惯、传统美德和社会主义核心价值观结合展开论述，是较为突出的新特征。但是，总体而言，裁判文书对民事习惯的适用在说理的细致程度上仍然不够充分。要解决这一问题，需要具体明确习惯适用的前提条件和限制条件；强化社会主义核心价值观和传统美德等权威内容的说服作用，提升裁判文书说理的针对性和细致程度；提高当事人在识别和证明民事习惯中的积极性；充分利用法律统一适用机制在类案中实现习惯的规范适用。

关键词：民法典;民事习惯;司法适用;社会主义核心价值观;裁判文书说理;

 

常鹏翔：《物权法的“希尔伯特问题”》，中外法学2022年第2期

摘要：社会发展引发了与物权紧密相关的诸多重大疑难问题，它们为深度透视物权法基础理论提供了新平台，又为拓展物权法的体系效用提出了新要求。以物权法为原点，以体系关联为主线，能逐层看到以下典型问题：(1)物权法对数据赋权模式的意义何在；(2)如何借助民法总论和法理学的知识丰富对政策等物权习惯法的认知；(3)怎么厘定物权法和合同法交错下的合同对抗力的底层逻辑；(4)家庭财产法中父母和未成年子女之间的物权归属和处分规则是什么；(5)解读商事担保物权规范应如何对待民法制度逻辑；(6)怎样辨析行政许可和物权变动的关系；(7)如何确定司法查封对物权限制的路径；(8)工业革命基因的物权法怎么因应信息革命的科技变迁。对这些源自实践的问题的纵深探讨，会促成物权法学理的进一步发展，为此要深度挖掘物权法的基本制度功能，要贴近实践找出事物发展规律，要进行有效的跨学科交融。

关键词：物权法基础理论;希尔伯特问题;制度功能;回归实践;体系效用;

 

叶名怡：《不当得利法的希尔伯特问题》，中外法学2022年第4期

摘要：《民法典》首次系统规定不当得利法，寻求妥当的解释论成为当务之急。不当得利法体系庞杂，议题繁多。其基本问题包括：(1)不当得利与其他责任的关系；(2)不当得利类型论应遵循统一说抑或非统一说；(3)何谓“没有法律根据”;(4)因果关系作为不当得利构成要件的意义；(5)获利应否返还；(6)强迫得利该如何判定和评价；(7)如何理解为履行道德义务进行的给付；(8)如何理解明知无给付义务而进行的债务清偿；(9)得利人的善意或恶意在不当得利法上的意义。破除对德国不当得利理论体系的迷信和盲从，立足我国实证法并结合比较法最新发展趋势对这些基本问题深入分析，将对不当得利法本土解释论的建构起到引领性的奠基作用。

关键词：不当得利;希尔伯特问题;没有法律根据;非债清偿;权益侵害;

 

李宇：《保理法的再体系化》，法学研究2022年第6期

摘要：民法典保理合同章呈现浓郁的议题色彩，存在保理交易特别规范和债权让与一般规范交织、负担行为与处分行为规范共存等现象。议题式的法典仍需体系化地适用。保理法再体系化的要义在于：在民法典之外，确立保理交易法与保理业法的合理区隔；在民法典之内，对保理合同章的诸规范作层层拆分、还原，发掘其中的总则性规范品性，最大化地发挥其统领债法及贯通债物二法的体系效益。保理交易法具有价值中立性，不含管制目的；保理业法关于主体、客体、内容等事项的监管规定不影响保理合同构成与效力，亦不影响保理合同章中债权让与规范的适用。有追索权保理规范兼具让与担保一般规范的意义，可以为各类让与担保提供支持。应收账款转让登记制度外接质押登记制度和其他登记对抗主义规则，彼此的外观歧异并不意含内在差别，而是基于同一法理：应收账款转让未经登记的，不得对抗扣押债权人、破产债权人等第三人。登记作为公示方法具有压倒性优势，民法典第768条中的通知对抗规则和按比例取得规则仅具理论意义。

关键词：保理;债权让与;有追索权保理;无追索权保理;让与担保;

 

马强：《民法典居住权规定所涉实务问题之研究》，法律适用2022年第5期

摘要：民法典规定的居住权可以分为合同型居住权、遗嘱型居住权和法院裁决型居住权,对于口头居住权合同的效力,要分别情况加以处理,不能一概认定为合同未成立;对于所有权与居住权发生冲突的处理,要区分登记与交付、合同订立顺序、第三人是否明知等情况并衡量各方当事人的利益予以处理;在具体案件中要注意区分人役型居住权和用益型居住权,适用不同的裁判理念处理。对于遗嘱型居住权,要以继承开始时作为居住权的设立时间。对于法院裁判型居住权,要以法律文书生效时间作为居住权的设立时间。

关键词：居住权类型;权利冲突;登记;设立;

 

马强：《《民法典》居住权类型之比较研究》，中国应用法学2022年第4期

摘要：居住权基于不同的标准可以划分为人役性居住权和用益性居住权，意定居住权和法定居住权，法院裁判设立的居住权。《民法典》以设立方式为标准，将居住权划分为合同设立的居住权、遗嘱设立的居住权和法院裁判设立的居住权三类，以此为主线，衍生出人役性居住权和用益性居住权。不同类型的居住权，在社会生活中发挥的作用不同，要在具体案件中准确划分居住权的类型，确保其发挥社会保障功能和经济功能，以满足不同主体对居住权的多重需要。

关键词：居住权;类型划分;功能发挥;

 

叶金强：《现行动产担保模式之批判》，法学杂志2022年第6期

摘要：民法典动产担保制度存在诸多弊端，普通动产抵押没有存在的必要，消灭隐形担保的工作制造了许多规则冲突，功能主义、形式主义之区分具有一定误导性，动产和权利担保统一登记体系悬浮于既有体系之外，难于发挥预设的功能。动产担保应坚持物权表征方式单一性原则，登记动产仅可设立以登记为公示方式的动产抵押，普通动产可设立移转占有的质押，同时认可浮动抵押以及所有权保留、融资租赁和让与担保等非典型担保。

关键词：动产担保;理想模式;功能主义;隐形担保;

 

刘灿：《民法典时代的宅基地“三权分置”实现路径》，法学论坛2022年第1期

摘要：宅基地"三权分置"改革旨在保障宅基地使用权身份属性的基础上,扩大分享宅基地权益主体的范围,从而使宅基地的资产功能得以彰显。社会主体盘活宅基地有两种方式:第一,直接盘活宅基地。第二,通过盘活农房,间接盘活宅基地。对宅基地的直接盘活,分为对宅基地使用权的直接流转、转化为集体经营性建设用地使用权的流转、分离出物权性子权利流转、分离出债权性子权利法定租赁权流转,但是相关方式因违反土地为农民集体所有的内在逻辑、会造成宅基地大量流失、与《民法典》之物权法定原则、房地一体原则相悖等原因无适用空间。而对宅基地使用权的间接盘活则大有可为:在农房之上设立《民法典》新规定之居住权和租赁权,从而达到对农房的物权化和债权化盘活,通过采取宅基地所有权、宅基地使用权和农房居住权及租赁权的分置路径来实现改革目标。

关键词：民法典;宅基地;“三权分置”;居住权;

 

王建文：《《民法典》框架下公司代表越权担保裁判规则的解释论》，法学论坛2022年第5期

摘要：我国公司法学界多数学者逐渐放弃了基于《公司法》第16条规范性质识别的进路，转而从代表权限制角度理解公司代表越权担保合同效力，并从相对人审查义务履行状况的角度认定其是否构成善意相对人。在司法实践方面，公司代表越权担保的法律适用也曾颇为混乱，如今裁判规则已基本统一。《民法典》关于越权代表的法律效果改变了有效与无效两分的安排，确立了合同是否对法人或者非法人组织发生效力的法律效果安排。基于此，在公司代表越权担保情形下，若相对人非善意，则相关担保合同对公司“不发生效力”。在公司代表越权担保法律后果方面，应基于公司代表越权担保的基础行为乃无权代理的判断，类推适用无权代理法律后果的规定，改变类推适用无效担保法律后果法律规范的裁判规则，确定相对人非善意情形下，不仅担保合同对公司不发生效力，而且公司无须基于缔约过失责任承担赔偿责任。

关键词：公司代表越权担保;法律效力;不发生效力;缔约过失责任;审查义务;

 

焦富民：《我国《民法典》居住权设立规则的解释与适用》，政治与法律2022年第12期

摘要：居住权的设立是规范的重心所在。以合同方式设立居住权，原则上须以书面形式，而遵循私法自治和诚信原则，将合同形式瑕疵的补正与合同主要义务的履行、当事人的“自认”相互联系，宜对口头形式设立居住权的成立予以肯定性评价。从制度目的和功能视角出发，法人、非法人组织等不能作为居住权人，居住权的受益主体除了居住权人外，应包括其家人和其他需要共同居住者。就能为他人提供固定、长期、连续和全面居住的商住两用房、酒店或农村民宿而言，宜扩大解释而认定其为居住权意义上的“住宅”。他人享有使用权的住宅或部分住宅均可以设立居住权，居住权人的权利当然及于满足其生活居住必须的住宅附属设施。当事人双方应协同配合申请居住权登记，居住权自登记时设立，然而居住权登记与否和居住权合同效力无关。以遗嘱继承和遗赠形式设立居住权的，则需要通过解释论对“参照适用”规则进行释明和规范化续造。遵照意思自治，作为遗产的特定住宅无论归属于谁，居住权都得以设立；“参照适用本章的有关规定”，以遗嘱继承形式设立居住权采宣示主义，未经登记的仍然得以设立，登记则是其得以对抗善意第三人的要件；以遗赠形式设立居住权则采登记生效主义。

关键词：居住权;合同;遗嘱继承;遗赠;登记;

 

王乐兵：《动产担保优先顺位的立法构造与适用解释》，法学家2022年第2期

摘要：《民法典》物权编和合同编共同塑造了我国的动产担保规则体系，但其对动产担保交易功能主义立法模式的不彻底移植诱发了动产担保交易在担保体系内、外的优先顺位冲突问题。动产担保交易与所有权保留、融资租赁的优先顺位问题无法完全通过物权编第414条解决，“正常交易中的买受人”规则也不能完全协调抵押权追及力和买受人所有权之间的冲突，取消浮动抵押制度弊大于利；物权编第414条没有区分不动产抵押和动产抵押，未登记抵押权之效力归于无效，加剧了其与其他动产担保交易的优先顺位冲突。对动产担保交易规则的再体系化将是后民法典时代的重要课题之一。

关键词：优先顺位;动产担保;追及力;登记;占有;

 

李运杨：《《民法典》中超级优先顺位规则的法律适用》，法学家2022年第2期

摘要：在“公示在先，效力在先”的一般顺位规则之外，《民法典》第416条为按期登记的购置款抵押权规定了“公示在后，效力在先”的超级优先顺位规则，其初衷是对抗在先登记的浮动抵押权。但由于登记宽限期的设置，超级优先顺位规则的适用范围在逻辑上得以扩展。基于登记对抗效力的溯及性及顺位规则的体系性，按期登记的购置款抵押权还得对抗宽限期内在先公示的固定担保物权人、宽限期内在先产生的非属于正常经营活动买受人的抵押物受让人以及宽限期内在先产生的执行债权人、破产管理人。为纯化与简化顺位规则，超级优先顺位规则的法律适用不应考虑竞存权利人的善意恶意。购置款抵押权的超级优先顺位并非没有限制，按期登记的购置款抵押权不仅要劣后于民事留置权，还应劣后于建筑工程承包价款优先权、购置物上原本负担的抵押权。当多个按期登记的购置款抵押权竞存时，宜按债权比例受偿。

关键词：购置款抵押权;超级优先顺位;宽限期;竞存;

 

纪海龙：《民法典所有权保留之担保权构成》，法学研究2022年第6期

摘要：我国现行法下关于所有权保留的规则之间存在矛盾，对此应秉持民法典优于司法解释以及后法优于前法的原则解释。对于民法典以及“担保制度解释”中的相关实质规则，所有权保留之所有权构成说无法提供令人满意的解释方案，担保权构成说可顺畅解释。所有权保留的担保权构成更有利于实现物尽其用以及出卖人赚取价款的真实意图。我国现行法下的矛盾规定源于规则和学理的混合继受。民法典下所有权保留规则的继受史，揭示了这些规则间接继受自1918年《美国统一附条件买卖法》下的担保权构成，实质规则体现的是标的物被交付后保留卖主只享有担保权，但学理和民法典前司法解释的起草者却用德国的所有权构成加以解释。就担保权的产生而言，是保留卖主交付标的物的同时在标的物上保留担保物权，而非保留买主取得标的物后为保留卖主设定担保权。现行法下保留卖主和保留买主的法律地位以及所有权保留在破产和强制执行等情形中的处理，均应以担保权构成作为前提进行解释和设计。

关键词：所有权保留;取回权;回赎权;担保权保留;

 

李宇：《保理法的再体系化》，法学研究2022年第6期

摘要：民法典保理合同章呈现浓郁的议题色彩，存在保理交易特别规范和债权让与一般规范交织、负担行为与处分行为规范共存等现象。议题式的法典仍需体系化地适用。保理法再体系化的要义在于：在民法典之外，确立保理交易法与保理业法的合理区隔；在民法典之内，对保理合同章的诸规范作层层拆分、还原，发掘其中的总则性规范品性，最大化地发挥其统领债法及贯通债物二法的体系效益。保理交易法具有价值中立性，不含管制目的；保理业法关于主体、客体、内容等事项的监管规定不影响保理合同构成与效力，亦不影响保理合同章中债权让与规范的适用。有追索权保理规范兼具让与担保一般规范的意义，可以为各类让与担保提供支持。应收账款转让登记制度外接质押登记制度和其他登记对抗主义规则，彼此的外观歧异并不意含内在差别，而是基于同一法理：应收账款转让未经登记的，不得对抗扣押债权人、破产债权人等第三人。登记作为公示方法具有压倒性优势，民法典第768条中的通知对抗规则和按比例取得规则仅具理论意义。

关键词：保理;债权让与;有追索权保理;无追索权保理;让与担保;

 

朱广新：《情势变更制度的体系性思考》，法学杂志2022年第2期

摘要：《民法典》第533条关于情势变更制度的规定与第563条第1款第1项、第580条第1款第1、2项及第590条的规定在规范体系上具有一定关联。情势变更制度在构成上的独特性为，虽然合同的均衡性因重大情势变化被根本改变，但合同仍然可以继续履行。合同均衡性的根本改变主要表现为，履行成本的显著增大或预期履行利益的价值大幅度减少或丧失使给付与对待给付之间严重失衡。第533条在法律后果上确立了先进行再磋商、磋商不成再请求法院或仲裁机构介入的双层调整机制。它以隐含的方式向当事人强加了一种再磋商义务，该义务的确立及履行皆本于诚信原则，违反该义务时可依据第500条的规定予以救济。

关键词：情势变更;不可抗力;再磋商;合同变更;合同解除;

 

章诗迪：《民法典视阈下所有权保留的体系重构》，华东政法大学学报2022年第2期

摘要：《民法典》动产担保部分采“功能主义与形式主义相结合的立法方法”，修改了所有权保留中权利设立和权利实现的规定。所有权保留成为两种立法方法结合的典型制度之一。我国所有权保留的发展阶段分为合同法时期与民法典时期。功能主义强调交易安全，形式主义注重保护私有财产和合同自由，矛盾的根源是背后不同价值的冲突。所有权保留可以构成一项担保物权，对交付内涵的不同理解构成了形式主义与功能主义的分野，即此时出卖人交付的是物之占有还是真正的物之所有权。为了平衡第三人的利益，可以适用《民法典》新增的第三人代为清偿制度；为了保护消费者利益，应引入“正常经营活动买受人”之抗辩。担保物权的顺位问题，适用《民法典》第414条的规定，主要考虑权利是否登记及登记的顺位。目前，对《民法典》第642条所采的双轨制的所有权保留实现方式，应予以审慎解释。取回权是基于买卖合同而生的就物受偿手段，借鉴我国台湾地区“动产担保交易法”的相关规定，即通过强制执行程序恢复出卖人对标的物的占有；“参照适用担保物权实现程序”是基于保留的所有权性质而适用的程序。因受立法变化的影响，所有权保留的性质改变后，相关司法解释应作出同步修改。

关键词：民法典;所有权保留;功能主义;担保物权;取回权;

 

徐冰：《情势变更原则的具体化构建——规范审判权行使视角下《民法典》第533条的准确适用》，法律适用2022年第2期

摘要：情势变更原则的本质是对意思自治的干预,不当适用会损害当事人利益、危及交易安全。同时该原则具有高度开放性,准确适用的难度较大。本文围绕规范、约束审判权行使的核心问题展开,采用了审判权行使过程中的诉讼法视角,展现、分析并解决《民法典》533条适用中的难点问题。在解决问题层面,首先从理论上厘清情势变更原则在其核心文义之外的适用路径,为正确适用奠定理论基础;规则设计方面,以《民法典》533条创设的“再交涉义务”为依托,在诉前、诉中、裁判三个阶段设计具体规则,压缩自由裁量空间;最后通过界定当事人权利性质为形成诉权,划定审判权的行使边界。

关键词：情势变更;司法解除;再交涉义务;形成诉权;

 

周恒宇：《关于《民法典》情势变更制度的若干重要问题》，中国应用法学2022年第6期

摘要：我国《民法典》新增规定了情势变更制度，用以解决合同基础发生当事人不可预见的重大变化时合同继续履行显失公平的问题。本文基于意思自治、合同严守、公平合理、诚实信用等基本原则和价值取向，着重探讨了该制度适用中关于合同的基础条件发生“重大变化”、当事人在订立合同时“无法预见”重大变化、重大变化可以是“不可抗力”、重大变化不包括“商业风险”、“继续履行”合同对于一方当事人“明显不公平”、“重新协商”及其违反后果、请求“变更或者解除”合同等七个重要问题，以及关于中止履行违约、损害后果分担、排除适用情形、法院层报审核等审判实践中的难点问题。

关键词：情势变更;重大变化;无法预见;不可抗力;商业风险;

 

马智勇：《“离婚冷静期”制度的生成逻辑及其反思》，法学家2022年第3期

摘要：离婚冷静期制度的出台引发了人们热烈的争论,这与婚姻背后蕴含的“道德义务论”与“情感自由论”观念有关。我国婚姻制度对待离婚的价值取向,经历了从“情感自由论”到“道德义务论”再到融合两者的“实用性道德”的调适过程。这背后隐含着对婚姻制度建构的实用性逻辑。离婚冷静期的设立是此种实用性逻辑的延续。然而,由于依据实用性逻辑建构的离婚冷静期制度既未明确离婚冷静期的适用范围,也未考虑当下家庭的现状,反倒加剧了女性的不利处境,遮蔽了社会成员的家庭负担,其实施效果可能违背制度设计初衷。通过目的性限缩填补离婚冷静期的法律漏洞,将其适用范围限于轻率离婚,以及建构中国的发展型家庭政策,是对离婚冷静期问题的可能回应路径。

关键词：离婚冷静期;道德义务论;情感自由论;女性利益;家庭政策;

 

薛启明：《夫妻财产和债务关系的解构与重构——以《民法典》第1062-1065条的解释论为中心》，法学论坛2022年第1期

摘要：对于夫妻债务问题而言,原《婚姻法解释二》第24条所体现的"推定论"与指导《民法典》第1064条第2款立法的"用途论"均非妥当的应对策略,切合实际的治本之道只能是实现夫妻对外责任财产的有效区隔。为此起见,针对民法典相关规定的解释论应当严格区分作为夫妻内部财产关系的"抽象财产价值"划分问题与作为夫妻外部财产关系的民商财产权归属问题,并以"财产权表面归属原则"所认可的公示和类公示规则充任后一问题的解决指南。唯有首先满足这些前提,并辅之以债权人撤销权等配套制度,夫妻之间方有可能最终达致"共债共签、各债各偿"的理想状态。

关键词：夫妻共同债务;抽象财产价值;财产权表面归属;公示;类公示;

 

宋刚：《民法典视域下的夫妻约定财产制》，政法论丛2022年第3期

摘要：夫妻约定财产制的功能定位是通过约定排除法定财产制的适用。约定财产制的外延主要考察其与法定财产制、夫妻赠与的关系。如果将本属于法定财产制的内容进行约定，实际上仍然是法定财产制而非约定财产制。约定财产制并不导致财产所有权在夫妻之间发生变动，这是区分约定财产制与夫妻赠与的重要标志。在夫妻共同债务认定方面，约定财产制与法定财产制没有差异。当夫妻不能证明债权人知晓夫妻采取约定财产制时，应该推定夫妻之间适用法定财产制，进而确定个人债务的责任财产。如果一方因此为配偶的个人债务承担了清偿责任，那么法律应该赋予其向对方追偿的权利。

关键词：约定财产制;法定财产制;个人债务;夫妻间赠与;相互追偿权;

 

张力：《《民法典》离婚冷静期条款的适用原理：内涵与外延》，法治研究2022年第1期

摘要：离婚冷静期制度的本旨为配偶间真实与完整达成离婚意愿的议约期,由此令双方审慎对待离婚协议的全面协商过程,达致化解婚姻危机、阻遏轻率离婚的价值功用。离婚冷静期内双方权利义务总体不变,但冷静期内存有家庭暴力等威胁因素则应强化彼此人身安全保障义务;双方缔结离婚协议应秉承诚信与审慎义务;日常家事代理权应予限缩;忠诚义务需予维持而同居义务则相对弱化。离婚冷静期一般应限于登记离婚中,诉讼离婚程序因已体现令当事人"冷静"参与的强烈政策导向,故仅在特定情况下即诉讼离婚中的调解离婚可予准用离婚冷静期,且在准用期间上不应一概而论。

关键词：离婚冷静期;权利义务关系;适用范围;

 

彭峰：《惩罚性赔偿在生态环境损害赔偿中的适用限制》，政治与法律2022年第11期

摘要：自《民法典》和《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》生效以来，生态环境损害赔偿诉讼中能否适用惩罚性赔偿，一直是我国理论界和司法实务界争议的焦点。一般认为，惩罚性赔偿仅适用于私益侵权诉讼领域，公益诉讼不宜适用。在我国，环境公益民事诉讼应定位为公法上的客观诉讼，不应适用惩罚性赔偿；生态环境损害赔偿应遵循私法上损害扩张的逻辑，定位为私法上的准客观诉讼与纯客观诉讼混合的特殊诉讼类型。是否能够适用惩罚性赔偿，需要对诉讼利益的类型进行甄别，在个案中进行判断。在刑事附带民事的生态环境损害赔偿案件中，应禁止适用；在民事案件中，“纯生态损害”部分，因其发生了私益与公益的混同，属于复合型利益，不能适用；对于仅判处“主观的、集体的”生态系统服务功能损失的赔偿，生态环境永久性损害造成的损失部分，因其已具有惩罚功能，与惩罚性赔偿的功能呈现同质化，不能适用；对于修复服务功能丧失的损失赔偿，需判断是仅为填补功能还是填补与惩罚功能并存，在已包含惩罚功能的情况下，不能适用。因此，惩罚性赔偿在生态环境损害赔偿中适用的空间非常有限。

关键词：生态环境损害赔偿;惩罚性赔偿;主观诉讼;客观诉讼;

 

华国庆、黄大芬：《《民法典》视域下环境健康损害惩罚性赔偿的适用研究》，法学论坛2022年第5期

摘要：环境健康损害系指环境污染(生物、化学和物理)对公众和个人健康造成的实际健康损害以及健康隐患或者健康风险。目前，环境健康损害赔偿面临公众健康损害风险预防不到位以及个人健康损害赔偿不充分的双重挑战。《民法典》第1232条新增了生态环境侵权惩罚性赔偿，其功能契合于环境健康损害赔偿的现实需求。为促进环境健康损害惩罚性赔偿的有效适用，一方面需要明确适用要件，包括对行为要件、主观要件、结果要件以及主体要件的依次界定；另一方面需要理顺适用路径，从单一的民事诉讼路径延伸到行政救济路径。

关键词：环境污染;健康损害;风险预防;惩罚性赔偿;

 

张挺：《社会组织提起生态环境损害赔偿诉讼之质疑——兼论《民法典》第1235条的解释》，北方法学2022年第2期

摘要：无论是世界主流立法例，还是从损害的属人性要求出发，社会组织都不得以生态环境受损为由请求污染者直接承担赔偿责任。我国《民法典》虽然在侵权责任编中确立了普通环境侵权和生态环境侵权的二元模式，但是并不意味着社会组织有权提起生态环境损害诉讼。环境公共利益受到侵害之时，应当明确区分为造成社会公众具体损害的情形和仅造成生态环境自身损害的情形。前者可以由社会组织提起环境民事公益诉讼，后者则可以由监管机关提起生态环境损害赔偿诉讼等，社会组织对此提起民事公益诉讼缺乏正当性。确立生态环境保护的民事公益诉讼与生态环境损害诉讼二分论，可以明确社会组织参与生态环境保护的路径，也可以赋权社会组织在行政机关不作为时可以提起行政公益诉讼。

关键词：生态环境损害;环境公益诉讼;属人性;公共利益;

 

附二  若干民法大佬的论文摘要

 

王利明：《论民事权益位阶：以<民法典>为中心》，中国法学2022年第1期

摘要：我国《民法典》虽然已经构建了完善的民事权益体系，并已在相关条款中就权益位阶作出了规定，但并没有全面确立清晰的权益位阶。在普遍存在的权益冲突中，不同权益的价值分量并非等同，在这一背景下，建立妥善的权益位阶理论，有助于防范化解冲突，有效贯彻立法者的价值判断，并辅助裁判者进行准确的利益衡量。通过对《民法典》民事权益体系的解释，可以对民事权益的位阶进行如下排序：物质性人格权、精神性人格权、身份权、人格利益、财产权利、财产利益。民事权益位阶在司法适用中并不是机械地排序取舍，而应结合个案场景妥当地进行利益衡量。民事权益位阶主要涉及高位阶权益的优先保护、低位阶权益的妥协容忍、民事责任的限制和排除、合同的解除以及对利益受损者的适当补偿等效果。

关键词：民法典  民事权益  位阶  私权保护

杨立新：《被侵权人对侵权连带责任人的选择权》，当代法学2022年第1期

摘要：《民法典》第178条规定的选择权的性质属于形成权，行使该选择权的后果，是确定部分连带责任人承担连带责任的中间责任，保障被侵权人损害赔偿请求权的全面实现。2020年《人身损害赔偿解释》第2条继续坚持2003年《人身损害赔偿解释》第5条规定的规则，剥夺了被侵权人对侵权连带责任人的选择权，有悖于《民法典》第178条规定的规则。程序法应当认定侵权连带责任诉讼的性质是类似必要共同诉讼，建议废止2020年《人身损害赔偿解释》第2条，保障被侵权人享有的这一选择权，切实保护好被侵权人的损害赔偿请求权。

关键词：侵权连带责任人；被侵权人；选择权；类似必要共同诉讼；权利保障

王利明：《论债权形式主义下的区分原则——以《民法典》第215条为中心》，清华法学2022年第3期

 

摘要：《民法典》第215条确立了区分原则,即要求区分合同的效力与物权变动的效力,并明确登记只是不动产物权变动的要件。区分原则是我国物权法的基本原则,也是物权变动的基本指导原则。由于我国的物权变动主要采用了债权形式主义模式,因此,必须在债权形式主义模式下来解释与适用区分原则。区分原则是我国本土法律经验的总结,而并非借鉴域外法的物权理论的结果,该原则并未承认独立于债权合意之外的物权合意,而是认定物权变动仅以债权合同为基础,并确认了债权合同效力对物权变动的影响。在贯彻实施《民法典》时,不应当按照物权行为理论来理解区分原则,而必须在债权形式主义模式下准确阐释与适用区分原则。

关键词：债权形式主义 区分原则 物权行为 登记

 

崔建远：《《民法典》所设连带债务规则的解释论》，当代法学2022年第2期

摘要：连带债务与连带责任有共性也有区别，两者在诉讼时效制度的适用方面存在差异。连带债务的成立需要具备连带债务人为多数、连带债务以统一的给付利益为标的、真正连带债务要求数个义务必须具有“同位阶性”、债权人对于多个债务人享有债权四个要件。对于连带债务发生原因，《民法典》虽然表述为由法律规定或者当事人约定，但推定必不可免。连带债务为复数债务，故其对外效力一律采取绝对效力，不尽合理，宜兼顾各方之间的利益平衡、简明法律关系和避免循环求偿，来确定绝对效力抑或相对效力。不宜把《民法典》第520条关于绝对效力的规定视为强制性规定，而应承认其存在法律漏洞，允许司法解释承认《民法典》第520条所列事项以外的事项发生绝对效力，也有条件地认可当事人约定发生绝对效力的事项。《民法典》第519条第2款前段确立追偿权和法定债权转移机制，由实际承担债务的连带债务人选择如何行使。该条款后段关于抗辩的规定应含有抗辩权，不但适用于追偿权行使的领域，而且适用于法定债权转移的场合。

关键词：连带债务；同一位阶性；绝对效力；相对效力；追偿权

 

李永军：《论《民法典》人格权编的请求权基础规范——能否以及如何区别于侵权责任规范？》，当代法学2022年第2期

摘要：人格权作为一种权利，人格权独立成编必然有其自身的救济措施，这种救济措施就是人格权请求权。无论是人格权请求权还是物权请求权，都应该在侵权责任之外具有自身的特殊救济措施。在《民法典》人格权编中的人格权请求权的规范结构中，无论在适用场合，还是在救济措施中，都没有与侵权责任请求权清晰地区分开来。救济措施中的相同规定决定了这两种请求权不可能有效地区分，甚至有些人格权编的条文中适用了“过错”“精神损害赔偿”“民事责任”等，很难让人明白是人格权请求权还是侵权责任请求权。这也印证了为什么传统民法中极力区分物权请求权与侵权责任请求权，否则各编难以真正区分，分编也就失去了意义。我国立法自《民法通则》到《侵权责任法》，甚至到《民法典》，一贯做法是笼统规定“民事责任”，不能清楚地区分物权请求权、人格权请求权、侵权责任请求权的责任方式（救济措施），导致各种权利自身的救济措施与侵权责任方式无法区分。人格权编规定的人格权请求权绝大多数无法与侵权责任的规范区分。为法律适用的目的，必须从理念及教义学的视角区分二者。

关键词：人格权；侵权责任；物权请求权；请求权基础；民事责任；人格权请求权

温世扬、袁野：《人格标识合理使用规则的教义展开——《民法典》第999条评析》，法学论坛2022年第5期

摘要：《民法典》第999条系人格标识合理使用的一般规定，其意旨在于实现公共利益与人格权益保护的利益平衡，确立人格标识使用的阻却违法事由。对该条中的“姓名、名称”应参照《民法典》第1017条作扩张解释，对自然人声音的合理使用可类推适用肖像合理使用的规定，而名誉与荣誉则不适用合理使用规则。该条中的“公共利益”除涉及公民的言论自由及其衍生的权利和自由之外，还涉及其他社会交往中的必要性需求；“新闻报道、舆论监督”之外的其他行为须结合《民法典》人格权编的具体规定加以确定；对“合理使用”的判定，应结合比例原则下的目的正当性原则、适当性原则、最小伤害性原则予以考量。行为人不合理使用人格标识侵害他人人格权的法律后果，包括人格权请求权、财产损失赔偿请求权和精神损害赔偿请求权。

关键词：人格标识;合理使用;公共利益;比例原则;侵权责任;

 

杨立新、李怡雯：《从原则到例外：《民法典》时间效力规则的体系化展开》，法学杂志2022年第1期

摘要：《民法典》施行前发生的法律事实引起的民事纠纷案件,涉及《民法典》可否溯及适用的问题。原则上,《民法典》不溯及既往。对于一时性法律事实,应当适用当时的法律、司法解释的规定,不适用《民法典》的规定;对于持续性法律事实,在一般情形下即行适用《民法典》的规定,涉及合同履行争议时分段适用《民法典》的规定。有利追溯、空白追溯作为《民法典》溯及既往的例外,在适用范围上互为补充,在构成要件上互相牵制,在法律效果上层次分明。不过,即使在有利追溯、空白追溯的例外情形下,《民法典》的溯及力也是有限度的,要受到既判力的约束。

关键词：民法典;时间效力;溯及力;有利追溯;空白追溯;

 

陈甦：《处理银行卡盗刷纠纷的法理基础及实务要点》，法学杂志2022年第1期

摘要：对于银行卡盗刷纠纷的法律处理,在迄今为止的司法实践中基本是沿着合同法思路展开。这种惯常思路固然能够给当事人以法律安抚而致银行卡应用实践以法律秩序,但实际上是以耗损效率和弱化公正为代价的。银行卡是代表持卡人财产权利的资格证券,因其使用中权利人识别机制的特点,相关义务人的识别义务、归责模式及免责事由均有本属规则,并非通常合同法规则所能涵盖,如银行卡上的证券关系与据以形成的合同关系相分离,对卡权利人的识别义务与卡的占有状态及持卡人的过错无关等。因此在处理银行卡盗刷纠纷的司法实践中,应当把握银行卡作为权利凭证的法律性质及应用规则,以此作为伪卡盗刷与网络盗刷的本质区别,并由此展开银行卡盗刷案件的情形类别设定及相应处理规则。

关键词：银行卡;资格证券;伪卡盗刷;网络盗刷;

 

崔建远：《论损益相抵规则》，法学杂志2022年第6期

摘要：损益相抵，属于赔偿责任的范围确定问题，而不是两个债权的相互抵销，因此不适用债的抵销规则，有着自己独特的法则。它是确定受害人因相对人违约而遭受的“净损失”的规则，是计算债权人所受“真实损失”的法则，而不是减轻违约方本应承担责任的规则。损益相抵规则以禁止得利为法理依据，凡因同一损害原因受有损害并受有利益者，则所谓损害仅存在于损害与利益二者间的差额。损益相抵的发生，需要受害人因同一损害事实受有利益。为合理限制应予相抵的利益，受利益与损害事实尚需存在相当因果关系，即具有通常可能性，以排除偶然发生的利益。具体的决定标准则为规范意旨，也就是损益相抵必须符合法律的规范意旨、必须不使加害人不当地免负赔偿责任、对受害人须可期待。哪些利益可以在损害赔偿时予以扣除，情形复杂，具体的依据不同，宜具体情况具体分析。

关键词：损益相抵;净损失;因果关系;规范目的论;禁止得利;

 

张新宝、昌雨莎：《已公开裁判文书中个人信息的保护与合理利用》，华东政法大学学报2022年第3期

摘要：裁判文书的公开不可避免地会伴随当事人及其他诉讼参与人个人信息的公开。即使经过了去标识化处理，已公开裁判文书中的个人信息仍具有可识别性，故对其再利用须受到《个人信息保护法》及相关规则的规制。在合理范围内利用已公开裁判文书中的个人信息，一方面应以不得“对个人权益有重大影响”为内在限制，另一方面则应以合法、正当、必要、诚实信用原则及目的特定、最小处理原则为外部统合。在具体认定时需综合考虑个人信息的处理目的、处理方式、个人信息类型与传播范围等要素。就已公开裁判文书中个人信息在合理范围内的利用，除法定情形外，个人原则上享有拒绝权。

关键词：裁判文书;已经公开的个人信息;合理利用;个人拒绝权;

崔建远：《合理预见规则的解释论》，东方法学2022年第4期

摘要：合理预见规则,又叫应当预见规则,在法国民法、英美法和中国法上是限制损害赔偿的范围的措施之一,体现了理性主义及主观归责的理念,旨在避免赔偿数额过高以平衡违约方和受害人之间的利益关系。借鉴英美法成功的经验,我国民法典上的预见主体应为违约方,预见的时间点在合同订立之时,预见的内容为损害的类型而无须预见损害的程度、具体数额。对于“一般损失”的赔偿,不以违约方预见为条件;对于“特别损失”的赔偿,以守约方于缔约时通知了相对人为条件,若未通知,则相对人不可预见这部分损失,可不予赔偿。在推定违约方知情的情况下,以一个“理性人”的预见力为准。在违约方真正知情“特别损失”的要求中,基本上是以守约方事先告知相对人若违约会造成何种损失来决定的。至于合理预见与因果关系之间的关系,宜采取如下观点:对合理预见的时间点采取“合同订立时说”,实质上以违约方的预见所及确定应予赔偿的损失,用于确定责任范围的因果关系形同虚设;若采“债务不履行时说”,因果关系的地位和作用大为提升。

关键词：合理预见规则;预见的主体;预见的时间;预见的内容;判断预见性的标准;损害赔偿;

 

王轶：《区分原则：区分什么？》，东方法学2022年第4期

摘要：我国民法典就基于合同行为的物权变动认可区分原则,以债权形式主义的物权变动模式为基础,明确区分合同行为效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件,其第215条属于区分原则的典型法律体现。债权形式主义与物权形式主义的物权变动模式,代表着两种不同的实现区分原则的法律技术。以两种物权变动模式为前提,都能得出第215条所表达的结论,这也是在解释论上围绕区分原则区分什么的问题出现争议的一个主要原因。就民法典第597条第1款以及第641条第1款而言,在物权形式主义的物权变动模式和债权形式主义的物权变动模式之下,都可以得到合理解释,并完成法律的构成。区别之处在于:在不同的物权变动模式之下,相同的法律条文会得出不同的法律解释结论,会呈现不同的法律构成,这就是物权变动模式立法选择的体系效应。需要指出的是,从文义解释、体系解释及历史解释等角度观察,民法典第352条但书的规定并未被赋予贯彻区分原则,以解决房屋交易中已交付但未登记的房屋所有权归属的使命。因此,不宜解释为属于民法典第209条第1款但书的法律体现,第352条也并非区分原则的法律体现。

关键词：合同行为;物权变动;区分原则;债权形式主义;物权形式主义;法律解释;

 

刘贵祥：《关于合同成立的几个问题》，法律适用2022年第4期

摘要：《民法典》区分合同的成立与合同的生效,从而为界定未生效合同的法律地位提供了法律依据,但合同不成立、合同确定不生效与合同无效在后果上却并无差异。当事人达成合意是合同成立的一般成立要件,而要约和承诺则是判断当事人是否达成合意的法律工具。不合意可以分为公然的不合意和隐藏的不合意,后者与重大误解不同,应严格予以区分。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益,而违约责任的赔偿范围是履行利益,二者虽然都包括机会利益,但计算时点和需考虑的因素各有所不同,且履行利益应大于信赖利益,信赖利益赔偿应以履行利益为限。预约合同是交易阶段化的产物,其核心特征在于当事人于预约合同签订后仍保有一定的决策权,故对违反预约合同的救济方式不宜包括继续履行,而应由法官在信赖利益和履行利益之间对当事人的损失进行酌定,再通过损害赔偿来实现预约合同的规范功能。合同是否成立以及合同何时、何地成立既涉及对法律的解释,也涉及对意思表示的解释,由此也决定合同成立既是事实判断问题,也是价值判断问题。

关键词：合同成立;不合意;预约合同;意思表示;缔约过失责任;

杨立新、李怡雯：《网约车聚合平台经营者的注意义务与侵权责任》，法律适用2022年第6期

摘要：网约车交通事故责任配置面临的最新议题是，网约车聚合平台经营者是否需要为此买单，而这要从两个基础性问题开始解构，分别是网约车聚合平台经营者的主体定性以及关系定性。经过充分的比较与分析可以发现，网约车聚合平台经营者作为网络服务提供者、网络交易平台提供者、电子商务平台经营者，与用户、网约车平台经营者成立信息服务法律关系，与网约车平台内司机不成立相对性的法律关系。由此，网约车聚合平台经营者应当承担的义务群也得以显现，分别是事前的审核义务、事中的传递义务以及事后的止损义务。当发生网约车交通事故且责任属于网约车一方时，如果网约车聚合平台经营者事先未尽到对网约车平台经营者身份信息的审核义务，应当根据《消费者权益保护法》第44条第1款的规定承担附条件的不真正连带责任；如果事先未尽到对网约车平台经营者的资质审核义务以及事中的传递义务，应当根据《电子商务法》第38条第2款的规定承担补充责任；如果未尽到事后的止损义务，应当根据《民法典》第1195条的规定就损害的扩大部分承担连带责任，或者根据《民法典》第1197条、《消费者权益保护法》第44条第2款、《电子商务法》第38条第1款的规定，就全部损害与网约车平台经营者承担连带责任。

关键词：网约车聚合平台　电子商务平台经营者　网络服务提供者　网络交易平台提供者　注意义务

 

马俊驹、禹路兵：《旅游组团社违约归责的法教义学分析》，河北法学2022年第12期

摘要：关于组团社违约归责现有“过错责任原则说”“严格责任原则说”“严格责任原则为主、过错责任原则为辅说”三种解释，但每种解释均有其不足之处。实际上，现行规范为组团社违约归责确立了过错责任原则与过错推定责任原则为主、严格责任原则为辅的体系。但组团社违约归责的规范设置时，立法者未意识到包价旅游合同作为类型结合混合合同的特征，进而遗漏了其类型结合混合合同适法规则之“结合说”所需的转介规范，导致违反餐饮食品提供义务的归责仅能适用《中华人民共和国旅游法》第67条过错推定责任原则；违反餐饮食品安全义务的归责以及非公共交通运输致人身行李损害赔偿的归责，仅得适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条的过错责任原则，其结果均有悖于组团社应承担与服务提供者相当之责任的立法目的，故前述两条规范因文义过广存在隐藏的漏洞，需用附带类推的目的性限缩之方法填补。更多还原

关键词：组团社; 违约归责; 结合说; 法律漏洞; 附带类推的目的性限缩;

杨立新：《论法理作为民事审判之补充法源》，中国法律评论2022年第4期

伟大判决的标准是符合时代精神、满足人民企盼、引领规则导向。在民法典时代，创造伟大判决的法律基础主要是法理。在民事裁判中，应当在可以适用法理的新型民事争议中准确判断、正确适用法理，成就民事伟大判决。在2022年1月举行的全国高级法院院长会议上，最高人民法院要求广大法官“发挥司法智慧。

 

张新宝：《我国《民法典》中的“任何组织或者个人”文义分析》，中国法律评论2022年第4期

《民法典》中的“任何组织或者个人”的内涵是指所有法学范畴内、作为抽象的义务主体而具有周延性的法律主体；在外延上既包括民事主体制度下的“法人”“非法人组织”“自然人”概念，也包括民事主体概念以外的其他组织。《民法典》中的“任何组织或者个人”的内涵是指所有法学范畴内、作为抽象的义务主体而具有周延性的法律主体。

 

于飞：《《民法典》公序良俗概括条款司法适用的谦抑性》，中国法律评论2022年第4期

我国公序良俗概括条款适用中存在诸多乱象，根治的关键在于清楚认识和妥当把握公序良俗概括条款适用的谦抑性。公序良俗在适用次序上应当放在制定法具体规则、习惯法和类推之后。实践中应由否定私法自治结果者对违背公序良俗负举证责任。

 

韩世远：《离婚协议财产处理与诈害债权》，中国法律评论2022年第4期

离婚协议虽属人身行为，其中处理夫妻共同财产的部分，仍可成为债权人撤销权的标的。债权人撤销权可仅就离婚协议部分撤销，恢复离婚时债务人的责任财产。一、问题的提出夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见（参照《民法典》第1076条）。

 

徐国栋：《《民法总则》后我国民法基本原则理论研究述评》，法治研究2022年第1期

摘要：《民法总则》更新了《民法通则》确立的民法基本原则,体现了经济理论的更新和经济体制的更新,外加生态观念的更新,经过这番更新,民法基本原则作为一个整体的经济内容减少,国际共同规则增多,代表了我国民法学和民事立法对商品经济的民法观的疏离。但随着我国民法典编纂完成导致的婚姻家庭法、继承法的回归民法,以及人格权编的新设,我国过去以商品交换法为参照系建构的民法基本原则体系还需要重建,以便得到留存和新纳的基本原则能涵摄这三个新的民法典分则编。商品交换法的民法基本原则观的最典型遗留是基本为我国学界独倡的平等原则。学说上的民法基本原则体系可以跟立法的不一致。我国民法应有四项基本原则,即诚信原则、公序良俗原则、绿色原则、意思自治与国家的保护性干预相结合原则。

关键词：民法基本原则; 一般条款; 商品经济的民法观; 平等原则; 欧洲示范民法典草案;  

 

王利明：《试论法学的科学性》，法治研究2022年第3期

摘要：有关法学科学性的争论由来已久，对法学是否具有科学性的质疑首先涉及对科学概念的界定，以及作为法学研究对象的法律的可变性、法律判断的主观性等。通过考察法学的发展可见，不能以自然科学的标准认定法学的科学性，也不能以法学的本土性否定其科学性。法学之所以具有科学性，是因为其具有一以贯之的基础价值，具有实践性，并且已经形成了有逻辑的知识结构体系和独立的研究方法。增进法学的科学性需要构建法学的理论体系和话语体系，加强理论创新，扎根法治实践促进法学发展，并广泛吸收和借鉴古今中外的理论成果。法学的未来发展需要面向互联网、高科技和大数据，面向现代市场经济，面向中国社会的实践需要。

关键词：法学科学性  本土性  实践性

 

崔建远：《违约责任探微》，法治研究2022年第6期

摘要：违约责任时常含有道德评价于其中，不包含解除合同、作为形成权的减价权，而违约救济则不然。不真正义务被违反不导致违约责任的成立，但在违约救济领域则并不如此“一刀切”。质量保证义务不是物的瑕疵担保责任，亦非违约责任，两者并行不悖。风险负担规则负责合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时确定不利益落在哪一方的头上，这显然不同于违约责任。不过，在当事人一方有过错、风险转移于他（它）的情况下，某些“风险负担”却蜕变为“违约责任的承担”，表明风险负担和违约责任之间并非永隔天然的鸿沟。尽管违约行为具有质的规定性，但不妨允许当事人把本不属于违约行为的情形约定为引起违约责任。债权人实施不当行为有时也构成违约。欺诈，不仅属于合同撤销制度中的元素，在某些情况下也是违约行为的表现形式。受领迟延，虽然多为不真正义务，但在法律明确规定或当事人明确约定其引发违约责任时则为真正义务。尽管我国民法典在违约责任一章规定了定金及其罚则，但仍不宜把定金罚则归入违约责任的体系，因为交付定金义务属于第一性义务，而非第二性义务。交付定金的一方违约，定金不予返还，从接受定金的一方看，他未承担义务，这背离违约责任的规定。定金遵循从属性规则，而违约责任则系替代关系或补充关系。违约方拒不执行继续履行的判项仍须承担违约损害赔偿责任。

关键词：违约责任 违约救济 风险负担 违约行为 定金罚则。

 

［德］霍尔夫·施蒂尔纳著、徐杭译、王洪亮校：《试评《中国民法典》：以欧洲与德国法律史为背景》，南大法学2022年第3期

本文在对体系思维、教义学、法典化和潘德克顿法学作简要梳理的基础上，系统分析了潘德克顿法学对《德国民法典》影响的局限，并在此基础上探讨了中国法学讨论中涉及的“债法与物权法的分立”“债法与物权法的互动”“法律规定之物权的物权类型法定原则与对法定物权进行债法性限制的自由”等问题。本文指出，不同于l900年的《德国民法典》，《中国民法典》选择了一条类型固定程度更高、在物权领域类型固定更为广泛的道路，并且在物权领域在关键点上也没有追随《法国民法典》的现代化。在某些点上，如果可以略微提高对于债权性形成自由的开放性则会更为可取。尽管如此，一个对于《中国民法典》立足基础的过度批评显得有些吹毛求疵。当我们考虑到中国新的社会发展相对较晚的起点，即使在类型化的平衡方面，《中国民法典》也堪称是一部完全可以与其他法典相媲美的民事法典。

 

朱庆育：《大民法典与法典新范式》，南大法学2022年第3期

摘要：苏永钦教授的大民法典构思在规范理论与规范体系两个层面同步展开，极具原创性。本文在梳理大民法典理论建构与体系架构的基本脉络后认为，苏永钦教授对权利与客体概念所作重构，与既有概念体系相较，尚未体现出明显优势；大民法典规范体系中的三重总分则体例、意定关系与法定关系之分立、属人关系与属物关系之合流以及登记自由主义等创新，亦面临诸多理论与技术难题，因此，大民法典的理念与蓝图未臻完善，仍有改进余地。

关键词：大民法典；债物二分；物权法定；意定法定之分立；属人属物之合流；登记自由

 

张新宝：《单位的反性骚扰义务与相关侵权责任研究》，中国法学2022年第3期

摘要：《民法典》第1010条第2款对单位的反性骚扰义务作出了规定。单位的反性骚扰义务贯穿于性骚扰的事前预防、事中制止与事后处置三个阶段，以防止和制止利用职权关系、从属关系实施性骚扰为重点，在性质上属于积极作为义务和安全保障义务。单位未尽到反性骚扰义务造成他人损害的，应当承担过错侵权责任。单位的侵权责任属于单独的侵权责任，与行为人的侵权责任不发生连带责任、按份责任或者补充责任等共同责任关系。实践中应当正确认定单位的侵权责任，并综合适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、恢复原状、赔偿损失等责任方式。在更广泛的意义上，明确单位的反性骚扰义务可以使劳动者的劳动安全卫生权以及平等就业权等合法权益得到更好的保护，促进性别平等并引导所有社会成员在充分尊重他人的基础上进行社会交往。

关键词：性骚扰 反性骚扰义务 积极作为义务 安全保障义务 过错责任 劳动者保护

 

温世扬：《<民法典>视域下的一般人格权》，中国法学2022年第4期

摘要：中国民法中“一般人格权”的规范基础在于《民法典》第990条第2款。该款既系《宪法》第33条第3款“尊重和保障人权”规定的转介条款，也是以“人身自由、人格尊严”为基础的一般条款和“非典型人格法益”的兜底保护条款。“人身自由”和“人格尊严”之间并无位阶差异，二者构成整体性教义，旨在保障社会交往背景下主体人格的自由发展和平等主体之间的相互承认和尊重。第990条第2款中的“非典型人格法益”与同条第1款中“等权利”在发挥补充功能时存在位序差异，其类型化可进一步从自决地位、人格平等性和人格完整性三个方面予以展开。

关键词：民法典  一般人格权  非典型人格法益  人身自由  人格尊严 

 

于飞：《诚信原则修正功能的个案运用——以最高人民法院“华诚案”判决为分析对象》，法学研究2022年第1期

摘要：“华诚案”中，最高人民法院在适用无效规则产生严重不妥当的个案后果时，以诚信原则修正无效规则并认定合同有效。以立法目的为边界区分目的性限缩与法律修正，“华诚案”中的方法论工具是诚信原则的修正功能。一方当事人以自己违法为由主张合同无效，滥用了无效法律制度，构成制度滥用。结合案情尤其是该案中的“特殊情形”即建设工程施工合同已经基本履行完毕并且工程验收合格，权衡的结论是，实现原则的重要性超过了支持适用规则的实质理由与形式理由之和，应当依据诚信原则修正规则。诚信原则修正功能的思维过程可整理为：严格适用规则会产生严重不妥当的后果；查明规则的立法目的，并证明本案无法在立法目的范围内妥当处理；引入新的权衡要素即诚信原则；权衡；修正规则，产生但书。

关键词：建设工程施工合同;无效;制度滥用;诚信原则;权衡;

 

孙鹏：《返还原物请求权如何适用诉讼时效——民法典第196条第2项的解释论》，法学研究2022年第2期

摘要：民法典彻底放弃了取得时效，其第196条第2项规定请求返还未登记的动产适用诉讼时效。该动产应具有较高经济价值和可交易性。诉讼时效完成后，占有人的时效抗辩将消灭原权利人的所有权，同时使自己先占取得所有权。诉讼时效期间的起算、中断、时效完成后重新起算等规则吸收了取得时效之公然占有、自主占有、继续占有要件，对盗赃物返还请求权的特别规制兼容了取得时效之和平占有要件，而善意占有要件则被合理“放逐”。通过权利承受取得占有的，可合并计算前手已进行的时效期间，但后续侵占人的时效期间应独立重新起算。

关键词：返还原物请求权；诉讼时效；取得时效；解释论

 

陈甦：《农村集体经济组织法构众说窥略——有关农村集体经济组织法律形式变革的稿件编后感》，法学研究2022年第3期

虽然农村集体经济组织的研究成果与政策建议层出不穷，其中理论建树与学术创新应时迭出，但在有关农村集体经济组织改革及法律建构的讨论中，我们经常能看到这样一种现象，论述者总是用各种新鲜的法律术语为旧有的农村集体经济组织规则及特性作解释，似乎不论改革如何进步、法治建设如何创新，农村集体经济组织的习惯规则及其所依赖的体制特质总是具有时代适应性。有一件事情最近反复琢磨：同样是坚持社会主义公有制前提下的体制改革与法治建设，为什么早在1993年就能在国企法人制度中依法确定国家与国企之间的法律关系，而时至今日，我们还在为农村集体经济组织法人化作学术烦恼和实践犹疑。在此论域中的知构差异较为明显，或许是其中一个重要原因。

 

 

李永军：《论《民法典》婚姻家庭编中损害赔偿的请求权基础》，法学家2022年第6期

摘要：婚姻家庭法回归 《民法典》，不能 “形归而神不归”。是否真正回归，一个很重要的标志就是其请求权能否与民法典之请求权基础体系相协调。《民法典》婚姻家庭编第 1054 条和第 1091 条规定了 “损害赔偿”，第 1054 条规定的是一种不同于合同编中的缔约过失责任的特殊缔约过失责任———因为它包括精神损害赔偿; 第1091 条规定的是不同于侵权责任编之一般侵权责任构成的 “特殊侵权责任或者称为过错责任”，不能因为它要求过错 + 损害 + 因果关系，就认其为一般侵权责任。其所谓 “过错”是由婚姻家庭编特别规定的不同于侵权责任编的特别过错，不适用过失相抵原则。但是，无论是第 1054 条还是第 1091 条，都不妨碍一般侵权行为的另外构成。

关键词：婚姻；缔约过失；侵权责任；损害赔偿；身份契约

 

崔建远：《论建设工程价款优先受偿权》，法商研究2022年第6期

摘要：建设工程价款优先受偿权在本质上是法定担保物权，其不同于留置权，亦非法定抵押权；其法律构造宜理解为工程价款债权和优先权的结合，而非能够优先受偿的债权。建设工程价款优先受偿权的请求主体并不限于承包人，还包含勘察人、设计人、合法分包人、合法次承包人及实际施工人在内，但材料供应商不在其中，该权利的行使期间宜为建设工程价款优先受偿权能被承包人行使之日起算。建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但有如下例外情形：其一，在以建设工程为标的物的抵押权设立之后，若发包人和承包人变更建设工程价款，则此时建设工程价款优先受偿权优先于抵押权仍宜以原建设工程价款的数额为限；其二，购房消费者的商品房买卖合同项下的债权不应优先于建设工程价款优先受偿权。

关键词：建设工程价款优先受偿权  担保物权  效力顺位  行使期限

 

吴汉东：《《民法典》知识产权制度的学理阐释与规范适用》，法律科学2022年第1期

摘要：“权利”是民法学理论的核心概念和民法法典化的构造基础。《民法典》所规定的知识产权，具有民事权利的基本属性和专有权利的特殊品格。《民法典》在知识产权领域里的适用规范，包括“基本规定”“一般规定”“专门规定”，涉及知识产权法的价值目标、原则立场、精神理念的基本遵循，与知识产权运行有关民事活动的一般规则和通行制度，以及对知识产权相关事项作出的特别规定。法教义学的任务是: 从知识产权法律适用需要出发，对《民法典》的各类条款进行规范研究、经验描述和逻辑分析，在法理解释中推动法律应用，在应用实践中促进法律续造。

关键词：《民法典》；知识产权；规范体系；法理阐释；法律适用

 

孙宪忠：《民法体系化科学思维的问题研究》，法律科学2022年第1期

摘要：《民法典》虽已实施，但我国社会包括法学界对这种法典化的体系化立法模式及立法技术并不是完全接受、肯定和赞同的，亦未能完全掌握运用，这不利于《民法典》的实施及后续民事立法。《民法典》编纂建立在总则与分则相区分、上位规范和下位规范相区分、共同规则和具体条款相区分、一般条款和但书条款相区分等立法技术之上，这样的立法技术是科学主义法学的产物。《民法典》编纂采取潘德克顿体系下总则和分则相区分的基本模式，在总则编、债法体系、人格权立法等方面实现了重要创新。《民法典》虽未规定债法总则，但合同编通则实际担负了债法总则的使命，体现了债法体系的完整和实践上的实用价值。《民法典》在人格权的立法上遵照中央提出的加强人格权保护的要求，以保护人格权作为立法目的，不采纳人格权转让、人格权商品开发、人格权确权的观念，坚持了人文主义的人格权理念。对法典之中人格权立法的学习研究和实施，应该首先吃透法典总则关于自然人人格、一般人格权所体现的重大人文价值，以此确定人格权编的立法要旨。《民法典》采纳的人身权利和财产权利的基本分类，同时也承认了支配权和请求权、绝对权和相对权的区分，将民事权利基本类型划分为支配权和请求权、绝对权和相对权，这一理论对于立法、执法和司法而言更具有法理上的通畅透彻的优势。应坚持将民法体系化科学思维贯彻于立法、执法和司法的全过程；以《民法典》总则为核心树立民法体系化科学思维，避免碎片化、自圆其说的理论观点；尊重法典各种不同法律规范的功能定位，注意上位规范和下位规范，具体规范和但书规范等之间的内在联系；应从实践角度推动民法理论碎片化问题的解决，让理论接受社会生活实践的考验和筛选。

关键词：民法；法典体系化；科学主义法学

 

吴汉东：《《民法典》知识产权制度的学理阐释与规范适用》，法律科学2022年第1期

摘要：“权利”是民法学理论的核心概念和民法法典化的构造基础。《民法典》所规定的知识产权，具有民事权利的基本属性和专有权利的特殊品格。《民法典》在知识产权领域里的适用规范，包括“基本规定”“一般规定”“专门规定”，涉及知识产权法的价值目标、原则立场、精神理念的基本遵循，与知识产权运行有关民事活动的一般规则和通行制度，以及对知识产权相关事项作出的特别规定。法教义学的任务是: 从知识产权法律适用需要出发，对《民法典》的各类条款进行规范研究、经验描述和逻辑分析，在法理解释中推动法律应用，在应用实践中促进法律续造。

关键词：《民法典》；知识产权；规范体系；法理阐释；法律适用

 

王利明：《论比较过失》，法律科学2022年第2期

摘要：英美法的比较过失和大陆法的与有过失（过失相抵）存在明显的区别。我国《民法典》第1173条的规定实际上借鉴了英美法的比较过失规则，尤其是《民法典》第1173条在与第1174条相结合后，可以构建一个全新的比较过失规则。该规则虽然建立在过错责任的一般条款的基础上，但是不能完全被该一般条款所涵盖，因而具有独立的功能。该规则可以适用于自甘冒险、违反安全保障义务等情形，亦可在严格责任中适用。在损害根本无法避免或者加害人具有故意等情形下可以排除比较过失规则的适用。

关键词：比较过失；自甘冒险；安全保障义务

 

申卫星：《论无行为能力人纯获利益法律行为的效力》，法律科学2022年第2期

摘要：作为行为能力制度对法律行为效力影响的例外，纯获利益法律行为的效力在限制行为能力人和无行能力人之间是否要区别对待，颇值得研究。就此《民法典》第144条存在法律漏洞，应进行目的性限缩。对该条规定的历史解释明显存在局限，基于客观目的论立场的有效说更为妥当，应当就纯获利益法律行为对第144条作目的性限缩，并类推适用第145条第1款关于限制行为能力人的规定。据此，应当在整理和修订关于《民法典》总则编的司法解释时，对《民通意见》第6条予以完善，从而确立无行为能力人实施纯获利益法律行为有效的立场。

关键词：纯获利益；无行为能力；法律行为效力；《民法典》第144条；漏洞填补 

 

王利明：《民法典中参照适用条款的适用》，政法论坛2022年第1期

摘要：民法典编纂中大量使用了参照适用这一立法技术，实现了简化条文、规范存储、增进体系化和查缺补漏的功能。在民法典贯彻实施中必须准确适用参照适用规范，以实现上述功能。参照适用规范与直接适用规范存在区别，二者在是否需要找法、是否需要辨别相似性、是否可以排除部分规范适用以及裁判者自由裁量权限等方面存在显著不同。参照适用也不同于类推，裁判者在能够通过参照适用条款寻找到裁判规范时，不宜适用类推进行漏洞填补。在实践中，应当区分概括参照与具体参照条款，依据二者的特点分别确定适用的规则和步骤。在参照适用条款的适用中，应当从立法目的出发，判断调整对象的相似性，并最终依据法律体系进行法律适用结果的检验。

关键词：参照适用；直接适用；类推适用；拟制

 

崔建远：《民事合同与商事合同之辨》，政法论坛2022年第1期

摘要：民事合同与商事合同在当事人认定、交易结构的繁简、“名”“实”相副与否、“穿透”合同关系的允许与禁止、合同瑕疵的容忍抑或矫正、商业逻辑的地位及作用、坚守“正位”抑或“错位”处理“火候”把握等方面存在差异。认识、重视和研讨之，目的和意义之一是，在法律适用时必须顾及商事合同的特殊性，不得僵硬地套用关于民事合同的规定。目的和价值之二是，不断地分析和甄别各种商事交易，对符合发展趋势的，予以固定；对弊端种种的，及时取缔；对有价值但暴露出缺陷的，必须消除缺陷，巩固积极的方面。目的和意义之三是，在法律体系的设计上，尽可能地区分开民事合同与商事合同的规则，避免至少是降低“商事合同不够商事化、民事合同杂糅了商事元素”的现象。在经济基础与上层建筑的相互关系方面，包括商事合同制度在内的商法的发展遵循得较为理想，但在法律体系的自洽、严密方面，它是地地道道的“破坏者”。与此非常不同，包括民事合同制度在内的民法则保守得多，革新得缓慢，落后于社会生活的实际甚至本质的要求，只在觉得有把握时才将商法的某些成熟规则和理论吸纳入自己的体系之中。商法犹如“试验田”，民法好像“世袭地”。

关键词：民事合同；商事合同；“穿透”思维；商业逻辑；合同相对性

 

温世扬：《民法典视域下的“人身自由”》，法制与社会发展2022年第3期

摘要：在民法典时代，应当对《民法典》第109条和第990条第2款中的“人身自由”作广义解读，即“人身自由”不应局限于行动自由，而应充当以自决地位为核心的人身权益的价值基础。“人身自由”和“人格尊严”构成整体性教义，能够确保在社会交往背景下主体人格的自由发展和平等主体之间的相互尊重。民法中的“人身自由”与宪法中的“人身自由”在概念内涵方面存在差异，且在发挥客观价值秩序功能时处于平行位置，二者系《宪法》第33条第3款规定的“尊重和保障人权”在民法和宪法领域的分流。在此基础上，“人身自由”的类型化可从行动自由、人体捐献和人体试验自决、人格标识利用自决、婚姻自由、性自主、生育计划的自决以及法律行为层面的自决等方面展开。

关键词：人身自由；价值基础；自决地位；人格尊严

 

 

朱虎：《无权代理人对相对人的法律责任》，环球法律评论2022年第6期

摘要：无权代理和表见代理中相对人善意的认定标准相同，均为不知且未因过失而不知行为人无代理权。善意相对人有权选择请求无权代理人履行债务或者赔偿履行利益，但无权代理人不知其无权代理且无过错时，可仅承担信赖利益的赔偿。恶意相对人有权请求无权代理人赔偿信赖利益，具体分担比例要考虑相对人和无权代理人的过错而非仅仅是恶意，同时结合受害人故意和过错相抵的规则；相对人明知行为人无代理权，不能排除无权代理人的责任。无论是善意相对人行使撤销权，还是构成表见代理，都不能当然排除无权代理人对善意相对人的责任。

关键词：无权代理 表见代理 善意相对人 履行利益

 

王利明：《论债权形式主义下的区分原则——以《民法典》第215条为中心》，清华法学2022年第3期

摘要：《民法典》第215条确立了区分原则，即要求区分合同的效力与物权变动的效力，并明确登记只是不动产物权变动的要件。区分原则是我国物权法的基本原则，也是物权变动的基本指导原则。由于我国的物权变动主要采用了债权形式主义模式，因此，必须在债权形式主义模式下来解释与适用区分原则。区分原则是我国本土法律经验的总结，而并非借鉴域外法的物权理论的结果，该原则并未承认独立于债权合意之外的物权合意，而是认定物权变动仅以债权合同为基础，并确认了债权合同效力对物权变动的影响。在贯彻实施《民法典》时，不应当按照物权行为理论来理解区分原则，而必须在债权形式主义模式下准确阐释与适用区分原则。

关键词：债权形式主义 区分原则 物权行为 登记

 

费安玲：《论买卖合同标的物规则的形成理念——以人格尊严和无体物为分析视角》，环球法律评论2022年第3期

摘要：任何法律规则均受理念之引导，买卖合同标的物规则亦概莫能外。买卖合同标的物之本质，并非仅涉及对物的认识，尚需要从历史与现实、物与自然人的关系加以认识。人格尊严理念必须深植固本于买卖标的物规则之中，买卖合同标的物仅限于物之范围内，并时刻矫正社会现实中有悖于人格尊严理念的买卖标的物之异化现象。同为转让，《民法典》有关买卖合同系“转让标的物所有权”的规则与散现于同一部法典其他条款中的无体物转让规则之间，存在明显缝隙，未能体现出现代社会经济发展之现实与需求，且难以体现法典之体系化特质，此系买卖合同标的物规则缺乏有体物与无体物兼存理念所致。故我国《民法典》在其未来完善中应当强化立法对“法不禁止即自由”的买卖合同标的物合意的认可，将无体物转让纳入买卖合同标的物规则宏观体系中，至少应当有明确的立法指引，同时根据其各自特性在具体规则上做出差异性的系统考量。

关键词：买卖合同 标的物规则 人格尊严理念 无体物

 

杨立新：《民事权利客体:民法典规定的时隐时现与理论完善》，清华法学2022年第3期

摘要：民事权利客体是民事法律关系要素之一，在《民法典》 总则编规定的民法一般规则中具有重要地位。《民法典》在“民事权利”一章，对民事权利客体的规定采取了“时隐时现”的方法形成了基本完善的民事权利客体体系。在法国模式、德国模式和俄罗斯模式三足鼎立的民事权利客体的立法方法中，属于比较先进的立法，符合民事权利客体立法的发展潮流，但存在不够完善的问题。对此，民法理论研究担负了继续完善民事权利客体及其体系的重要任务。在《民法典》 不承认法理为民法补充渊源的情形下，应当积极促进民法理论向习惯法或者司法解释的转化，使我国民事权利客体及其体系不断完善。

关键词：民法典、民事权利客体 民事利益 立法模式 理论完善