人大法学考研【知行法学丨法理问答：法的渊源——深挖重点章节，体系与精细化兼得】

2021-08-29 21:37 作者:知行法学 0人读过 | 我要投稿

前言

为规范答疑程序，提高答疑和学习效率，知行法学团队共配置十六名师兄师姐（分别对应各个专业）专门为大家制作“专业问答”，请大家每周五晚将本周专业类问题直接汇总会依照下列规范发至微信群内，专业问答会由专门负责的师姐汇总大家问题，并在下周五之前直接集中以“一个问题一个pdf”的形式在知识星球进行连载，请大家按照时间和规范发问，感谢配合。

每次回答的主要内容包括以下四个部分：问题本身、体系定位、学习方法、问题点评。（1）问题本身：主要对问题本身作出分点分条的回答，首先解决这个问题，其中涉及到的答案部分必须都有原文依据和页数，如：《知产讲义》第58页；（2）体系定位：重新回顾和强调这个问题在体系中的位置，以及重要性和必要性的问题；（3）学习方法：此类问题或者知识的学习技巧，需要点明，并且有理有据作答，必要时进行知识点延伸和串联；（4）问题点评：对问题本身的质量点评，不好就直接批评提问者，但必须在认真作答完毕后再提出批评，不阻碍同学们发问。

问：普通法系国家实行判例法制度，法官在判决过程中非常重视先前法官对类似案件的判决，并受“严格遵循先例”原则约束。在我国，法院审理案件主要依据成文法律及司法解释，同时最高人民法院也在《最高人民法院公报》上或以其他方式公布典型案例来指导审判实践。请针对上述司法实践谈你的看法。

这个问题是知行法学讲义第二十一章的课后习题。属于很经典的一道论述题，可以串联法理学很多比较重要的知识点，很适合同学们平时拿来练习，检验自己的学习成果，提升自己撰写问题的能力。鉴于很多同学在过完第一轮的知行法理课程，有了不错的基础之后，开始疑惑如何将自己输入的知识良好地输出为题目的答案，在此，我就以这道题为例，从如何审题、如何检索关联知识点、如何安排答案详略的角度来解答同学们的疑问。

一、作答过程

01 审题

审题的主要任务就是抓取题目中的题眼，进而得出题目主要想考察的知识点，也就是我后面会提到的需要进行详写的知识点。比如，这道题的题眼就是“判例法制度”“严格遵循先例原则”“成文法律”“司法解释”“典型案例”，那么这个题就可以快速定位到第十七章法的渊源，具体想考察的就是普通法系国家和我国在法的渊源上的区别。审题是一个比较基础，但是同时又很重要的工作，若审题漏了几个题眼，就会导致遗漏得分点，因此建议大家在做题时，可以养成圈画题眼的习惯，只要与法理学有关的一些词汇都可以圈出来，以防遗漏。建议同学们在其他科目做题时也养成圈画题目的习惯。

02 检索知识点

检索知识点的主要任务就是找出所有与题目有关联的知识点。进行检索的方法就是从我们的知识体系去检索，也就是法哲学、法实证、法社会三大板块分别检索。在具体答题过程中，其实审题这第一步就已经在进行知识点的检索了，比如，这题我们在审题检索出了与题干最直接相关的法实证—法的渊源（制定法、判例法、判例在中国）。除此之外，本题还涉及法实证—法的适用（司法活动的构成要素法律规范体系），法实证—法律解释、推理和论证（规范性司法解释），然后我们还可以联想到为什么我国不实行普通法系国家的判例法制度，这就涉及到法哲学—法的历史发展（法律移植）部分。而法社会部分，几乎没有与本题有比较强关联的知识点。最后，如果有的题目检索到的知识点比较少，可以用上万能的知识点，也就是法哲学—法治，放在答案的最后进行升华。

03 安排答案的详略

这一步就是对已经检索出来的知识点进行答题顺序的安排，列出答题的大纲，也就是答题思路。总的原则就是题眼涉及的知识点要详细论述，放在前面，其他具有关联的知识点进行略写，放在后面。比如，本题的大纲可以是：

一、法的渊源

1、法的渊源概念。

2、中国的法的渊源和普通法系国家的法的渊源。

3、判例法与制定法的关系。

4、普通法系国家的判例与我国的规范性司法解释（主要是指导性案例）的关系。

5、中国如何对待判例法制度：法律移植，中国不宜实行判例法制度，但是可以借鉴判例法制度的长处来弥补制定法的不足。

二、法的适用：法律规范体系是司法活动的构成要素。

三、法治。

04 编写答案

这一步就是依据前面列出的大纲合理编写题目。需要注意的是，因为考场上时间有限，法理是所有科目中答题最需要写多的科目，一般考场上法理需要安排70分钟左右，一道法理论述题需要40分钟左右的时间，按照正常的书写速度，大约是1000-1200字，因此考场上其实是无法很深入地展开答案，所以应该注意不要在一个点上过度深入，应该追求广泛铺点，然后一定要有层次地展开答案，体现逻辑性。这些需要我们在后期模拟做题时多多领悟和练习的。

二、可供参考的答案

01 法的渊源

指法的效力来源。包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。主要包括制定法、判例法和习惯法。

02 中国的法的渊源和普通法系国家的法的渊源

1、中国的法的渊源主要是由以宪法为核心的各种制定法构成。制定法是法的渊源的主导形式，经国家认可的习惯仅在某些场合作为制定法的补充，司法判例不是严格意义上的法的渊源。

2、普通法系国家的法的渊源主要是判例法，与判例法相关联的是遵循先例原则和区别技术。遵循先例原则是指只要两个案件的基本事实相同或相似，法官就应当遵从先前判例所确定的规则。区别技术是指法官为了找出最合适的先例，需要将先例和本案的案件事实是否相符作出区分。

03 判例法与制定法的关系

1、概念

（1）制定法：指由国家机关按照一定的程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性法律文件，是大陆法系国家主要的法的渊源。

（2）判例法：在普通法系国家，判例指法院对于诉讼案件所作判决之成例，对法院以后审理类似案件具有普遍约束力。判例法是由有约束力的判例中所包含的法律规则或原则形成的法。判例法是判例中的某种普遍原则，判例是这种原则的载体。

2、相同点

两者都是法的渊源的主要形式。

3、不同点

（1）创制方式不同：制定法是立法机关及其他有权创制法律规范的国家机关制定的；判例法是由法官通过司法判决创制并发展的。

（2）表现形式不同：制定法规则表现在规范性法律文件之中；而判例法的法律规则或原则存在于法院的个案判决中。

（3）内容确定性不同：制定法规则通常以明确的条文为表现形式，内容较为确定；而先前判例中包含何种规则或原则需要法官来归纳、抽象和认定。

（4）适用国家不同：制定法主要适用于大陆法系国家，判例法主要适用于普通法系国家。

04 普通法系国家的判例与我国的规范性司法解释……

普通法系国家的判例与我国的规范性司法解释的关系

1、概念

司法解释：指国家司法机关在法律适用过程中，对如何应用法律规范的法律问题所进行的解释，包括规范性解释和个别性解释。规范性解释由最高司法机关作出，包括司法解释文件和典型案例。规范性司法解释虽然不是法的正式渊源，但具有委任立法或授权立法的特性，实际上已经成为一种准“法律渊源”，即法院判决的依据。由于司法解释文件与判例的区别较明显，因此在此侧重比较指导性案例和判例。

指导性案例：最高人民法院发布的，在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例。

2、判例与指导性案例的相同点：

都是与司法活动密切相关的法律文件，都是法院裁判的重要参考依据。

3、判例与指导性案例的不同点：

（1）产生案例的法院范围不同：普通法系国家的判例之所以能成为法的渊源是因为“遵循先例制度”。因此其中的“先例”通常限于最高法院和高等法院的判决。但是指导性案例的遴选不受审级范围的限制，基层法院的案例也可能被遴选为指导性案例。

（2）两者的产生方式不同：作为普通法系国家的法的渊源的判例，自生效后即对下级法院产生约束力。但是指导性案例的确定和发布是专属于最高人民法院的一项权能，各级法院的案例必须经过最高人民法院按照特定的程序进行遴选方能成为指导性案例。

（3）两者功能属性不同：指导性案例是一种“解释例”而非“造法例”。普通法系国家的判例则是一种“造法例”。

（4）裁判效力不同：指导性案例有“应当参照”的法律效力，类似于条文形式的规范性司法解释的效力。但是普通法系国家的判例的效力则和制定法（成文法）的效力相同。

（5）制度基础不同：指导性案例与我国的人民代表大会制度相联系，而普通法系的判例与“三权分立”的制度相联系。

05 中国如何对待判例法制度

1、法律移植

法律移植：指一个国家的法律制度的有些因素是从另一个国家的法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的。体现法的相对独立性。

进行法律移植需要考虑输出国的法律制度是否适合输入国的社会土壤。

2、中国不宜实行判例法制度的原因

（1）判例法原则与中国现行政治制度不符。判例法制度的“法官造法”与“三权分立”制度密切相关，而中国基本政治制度是人民代表大会制度，司法机关不具有立法权。

（2）从法律文化角度看，中国没有判例法传统。

（3）从法律实践角度看，我国不宜实行判例法制度。判例法必须适用“区别制度”，我国法律工作者没有接受过这方面训练。

（4）判例法制度本身存在缺点。①法官立法的民主性不如民意代表机关立法的民主性；②个案判决不一定具备普遍意义，缺乏一般性；③需要建立判例汇编系统以及查找案例的工具系统，效率不一定比制定法高；④有溯及既往的嫌疑。

3、中国可以借鉴判例法制度

判例法与制定法并非完全不相容，我们应当有意识地学习判例法制度中某些合理因素，来补充制定法的不足。

目前中国实施的司法解释文件加指导性案例是一个行之有效的方法,司法解释文件解决了我国法律规定过于原则、抽象的问题,而最高人民法院发布的案例以具体、感官的形式阐明了如何适用法律,解决了“同案异判的问题，很好地补充了制定法的不足。

06 法的适用和法治

在我国，司法活动的构成要素之一是法律规范体系，法律规范体系是指司法活动必须严格遵守并作为基本依据的规范性法律文件体系，其健全与否直接影响到司法活动和法官行为方式的优劣。因此，应该完善我国的制定法体系，借鉴判例法制度，通过司法解释文件和指导性案例制度弥补制定法不足，这不仅有助于在法的创制层面，明确法律渊源的形式，制定良法，还有助于在法的实施层面，促进司法活动，进而达到良法善治，逐步实现法治。