假冒注册商标类刑事案件成功无罪辩护十一个辩点（中）

作者：广强知产刑案团队 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

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第四个辩点：当事人的非法经营数额或违法所得数额没有达到立案标准的，无罪。

如果根据现有证据可以证明，当事人确实主观上知道是假冒商品，客观上也实施了制售行为，那么当事人就一定罪名成立吗？答案是否定的。

假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪属于数额犯，根据规定，如果是假冒注册商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，或者假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的，才符合立案标准，追究刑事责任；如果是销售假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，或者尚未销售，货值金额在十五万元以上的，或者销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的，才符合立案标准，追究刑事责任。

在司法实务当中，在计算非法经营数额时，通常分为两部分：第一部分是扣押的实物，这批实物价值多少钱；第二部分是已经销售的记录，根据销售记录计算已经销售的部分价值多少钱。然后将实物价值加上销售价值，得到非法经营数额。对于违法所得数额，通常是指获利数额，如果假冒商还没有销售出去，那就是没有获利，也就没有违法所得，所以对于扣押的实物是不能计算违法所得的；对于已经销售出去的部分，通常是按照收入减去成本的方式得到违法所得数额。

上述规定为当事人做无罪辩护提供了思路，那就是就算当事人主观上知道这是假冒商品，客观上实施了制售假冒的行为，如果当事人的非法经营数额或违法所得数额比较小，没有达到法律规定的立案标准的，相关部门只能处以行政处罚，不能追究刑事责任。

在司法实务当中，由于根据违法所得数额计算出来的数额较小，并且违法所得数额的计算方式比较复杂，比较得以得出正确数额，所以大部分时候都是按照非法经营数额来确定是否达到立案标准。

在计算非法经营数额时，根据法律规定，如果能够确定实际销售价格或者标价的，就按照实际销售价格或者标价计算非法经营数额；否则，就要按照正品市场价格计算非法经营数额。正常情况下，既然是假冒商品，那么销售价格或标价估计都是低于正品市场价格的，所以按照正品市场价格计算非法经营数额的，通常都是含有一定的水分，对当事人非常不利，应该尽量避免按照正品市场价格计算非法经营数额。

在司法实务当中，通过这种思路出罪的情况，主要分为两种：

第一种情况，刚开始的时候，司法机关按照正品市场价格计算非法经营数额，达到了立案标准；后来，司法机关查到了实际销售价格或标价，根据实际销售价格或者标价计算，没有达到立案标准。

笔者曾经见过一个当事人涉嫌销售假冒奢侈品包包的案件，办案民警突击检查了当事人的店铺，没有收获，接着又到当事人居所进行检查，从其居所里搜出了三十多个假冒LV包包，众所周知，LV包包的正品价格都是上万元以上，贵的好几万元一个。办案民警按照正品市场价格计算，这几个包包的价值达到六十多万，于是以当事人涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，把其刑事拘留了。

我们介入这个案件以后，经过会见当事人，了解到实际上这个当事人的销售模式是知假卖假，即向其购买包包的人都知道是假冒商品来的，因此，实际上这些包包并不是按照正品市场价格销售，而是以远低于正品市场价格销售，才一千多块钱，就可以买到手了，量大了一点的，几百块钱也卖，并且这个当事人有一本手写的销售记录，里面清楚写到那个什么型号的包包卖了多少个，价格是多少，而且还有部分客户的赊帐记录，这个帐本放在另一个住所那里，办案民警暂时还没有找到。

办案民警问他一些关于销售记录的事情，由于担心把金额变大了，所以他也就没有这些事情供述出来，可是他没有想到，如果不把这个说出来，把这个账本交给办案民警，只是口头上说一两千块一个，办案民警是不会相信的，由于没有办法调查清楚实际销售价格，那就只能按照正品市场价格计算，由于正品是上万块钱一个，有的甚至几万块一个，所以虽然只是扣押了三十多个包包，也达到了立案标准。如果把这个说出来，把帐本交给办案民警了，虽然多了一些销售记录，但是计算单价却降下来了，总体上来的非法经营数额未必会变得更大。

根据会见了解到的情况，我们通过其妻子找到了帐本，确定了实际的销售价格，发现按照实际销售价格计算，那扣押的三十多个包包，才价值三万多块钱。根据会计帐本上的销售记录，其实也才卖出了三万多块钱的货，扣押部分数额加上销售部分数额，总共才六万多块钱。根据法律规定，销售金额达到五万元以上的，可以追究刑事责任，这个当事人实际销售数额是三万多元，没有达到立案标准。根据法律规定，销售数额没有达到五万元，如果销售数额加上货值数额达到十五万元以上的，可以追究刑事责任，这个当事人的销售数额加上货值数额才六万多元，也没有达到十五万块钱呢。

于是，当事人妻子主动把这个帐本交给了办案民警，在审查批准逮捕阶段，检察院根据帐本的记录确认了假冒商品的实际价格，并且按照这个价格计算货值金额，最终以事实不清、证据不足为由，没有批准逮捕这个当事人，这个当事人最终无罪释放。

第二种情况，在侦查阶段，公安机关既扣押了实物，也查到了销售记录，两者加起来，达到了立案标准；后来，在审查起诉阶段，公诉机关认为销售记录部分，事实不清，证据不足，没有认定销售部分，剩下来的实物部分的非法经营数额没有达到立案标准。

笔者曾经见过一个当事人涉嫌销售假烟的案件。这个当事人开了一间烟酒店，既卖真烟，也卖假烟。

有一天，司机拉了一批假烟到他店里的时候，办案民警出现了，人赃俱获，经鉴定这批假烟价值三万多元。

经审讯，这个当事人供述了自己从去年的五份开始，到被抓的那天，一直都在销售假烟。对于已经销售出去的假烟达到多少金额，这个当事人的说法，一个月进一次货，每进一次货大约在二万到三万左右，具体是多少，他也不清楚，从去年的五月份到被抓，一共十四个月，那就是二十八万至四十二万之间。每次收货的话，都是给现金，没有转帐。

另外，这个店里还有一个员工，是当事人的儿子，其儿子的说法是，见过好几次有人送烟过来，他有帮忙卸货，他父亲叫他把这些烟放到仓库里，不要摆到店里，遇到陌生人来买烟的话，就卖这些烟，所以他就知道这些是假烟。究竟卖了多少，他不知道，只有他父亲才知道，只知道卖了好几个月了。办案民警叫他儿子预估一下，大约卖了多少假烟，他儿子就说大约有十万元吧。

对于送货的司机，他的说法就是一个“福建佬”叫他来送货的，这个“福建佬”中等身份，有点胖，只知道他的绰号，不知道他的真实名字，有“福建佬”的电话，没有其他联系方式，也不知道他住在那里，这是他第一次帮“福建佬”送货，其不知道是假烟来的。

由于没有销售记录，办案民警根据当事人及其儿子的说法，采取就低不就高的方式，认定当事人销售了十万元的假烟，加上当场扣押的三万多元，非法经营数额达到十三万。

在审查起诉阶段，检察院却以已经销售部分没法查清为由，不予认定，只认定了当场扣押的那三万元，由于当场扣押部分没有达到十五万元，就以事实不清、证据不足为由，对其不起诉了。

为什么已经销售部分没法查清呢？

在司法实务当中，有一个孤证不能定罪原则，就是说只有当事人供述，没有其他证据予以印证的，不能认定当事人有罪；如果当事人没有供述，但有其他证据证明当事人罪名成立的，可以认定当事人有罪。这个原则体现了要充分重视物证或书证，不能过于重视口供的精神。

这个案件中，当事人没有记帐，没有转帐记录，给的是现金，对于已经销售出去的金额只能凭当事人及其儿子的供述与辩解认定，没有相关物证或书证。

当事人的供述是卖了十四个月，销售数额是二十八万至四十二万之间，当事人儿子的说法是卖了好几个月，大约是十万元左右。虽然办案民警采取的是当事人儿子的说法，是十万元，没有采取当事人的说法，二十八至四十二万元之间，乍一看，好像有利于当事人，然而这十万元只是当事人儿子的猜测而已，并且不能与当事人的说法相互印证，因此销售金额大约是十万元的说法，并不准确。

办案民警的认定方式违背了孤证不能定罪的原则，检察官则是坚持了孤证不能定罪原则，纠正了办案民警的做法，所以当事人最后才能不起诉。

第三，可以认定当事人从事制售假冒的行为，但是没法查清数额的，无罪

既然在制售假冒案件中，必须非法经营数额或违法所得数额达到一定的标准，才能立案，追究刑事责任，除了上述两种情况之外，其实还有一种情况，但这种情况比较少见，那就是根据现有证据，可以认定当事人确实从事了制售假冒的行为，但是没法查清数额的，基于疑点利益归于被告的原则，也是无罪。

这个案件的案情如下：

2016年11月某天，公安机关接到举报，来到张某的店铺，扣押到假烟一批，经鉴定，价值达到6万多元。同时，张某还供述从从5月份开始销售假烟，截至被抓获那天，共销售了大额16万元的假烟。

根据法律规定，销售假冒注册商标的商品，如果还没有销售出去，货值金额必须达到15万元以上，才能追究刑事责任。这个案件中，扣押的假烟金额才6万多元，还没有达到立案标准，必须加上已经销售出去的金额，才达到立案标准。

这个案件中，对于已经销售出去的部分，由于张某没有销售记录，没有进货记录，也没有说到具体销售给什么人了，只是大概的说到已经销售出去的部分达到16万多元，那么能够认定吗？

一审法院认为能够认定。理由如下：

从已经扣押的假烟可知，张某确实存在销售假烟的行为。张某到案后，在第一份笔录中就明确说到，从5月份开始就一直销售假烟，并详细的说到销售的假烟的种类、价格，进货渠道，直到开庭时候，也没有改变供述。综上，可以认定张某已经销售出去的金额达到16万多元。

对于一审法院的认定，二审法院却持相反的观点，认为根据现有的证据不能认定张某已经销售出去的部分达到16万多元。理由如下：

第一，虽然张某详细的说到进货渠道，但是公安机关没有根据张某的供述，找到相关的人证或物证，对张某的供述进行印证，因此关于进货渠道的说法是否属实，不能确定。

第二，从现场扣押到假烟就认定张某一直以来都在销售假烟，这是一种主观臆测。即使张某在被抓之前，存在销售假烟的行为，但是其销售行为持续了一段时间，对于这段时间的销售金额是否达到16万多元，只是张某一个人的说法，在没有其他证据对张某的说法进行印证的情况下，没法认定张某的销售金额是不是16万多元，即张某的销售金额可能没有达到16万多元。

综上，由于扣押部分没有达到立案标准，无法确定销售部分的金额大小，也就没法确定张某的行为是否达到了销售假冒注册商标罪的立案标准，所以张某无罪。

另外，我们团队之前看过一个发生在福建的案件，人民法院之所以判处其中两个被告单位无罪，那就是公诉机关在指控单位犯罪时，没有提出具体的犯罪数额，既然不知道数额是多少，那就无法确定该数额是大于立案标准，还是小于立案标准，基于疑点利益归于被告的原则，判处两被告单位无罪，就理所当然了。

第五个辩点，鉴定有问题，无法确定是不是假冒商品的，无罪

在假冒注册商标类案件中，司法机关在考虑当事人的行为是否构成犯罪时，一个非常关键的问题，就是要确定当事人制售的是不是假冒商品。如果不属于假冒商品，那么所谓假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪就无从谈起。

在司法实务当中，要确定是不是假冒商品是一个专业的问题，通常是通过鉴定的方式来确定的。我们团队就见过一个由于鉴定意见的合法性、真实性存在争议，从而无法涉案商品是不是假冒商品的案件。

这就这个案件的案情，与第三个辩点中的叶某萍案一样。在这个案件中，二审判决认为叶某萍罪名不成立的第二个理由，就是鉴定有问题，无法确定叶某萍所销售的是不是假冒商品。这个案件中，为了确定涉案商品是不是假冒商品，一共鉴定了两次，其鉴定过程大概如下：

2015年5月，深圳市金某服装有限公司维权律师陈某到安某县进行打假，认为叶某萍经营的“广州金某”商店未经授权经营假冒的金某服装，于是向安某县工商行政管理局举报。工商行政管理局发出通知书，责令叶某萍停止销售相关服装。

2016年1月，金某公司发现叶某萍依然在销售该公司的服装，于是再次举报，安某县公安局在叶某萍店内扣押了全部在售及仓储服装，并委托深圳金某服装有限公司进行鉴定，经鉴定，其中1983件（套）系假冒金某品牌的产品，446件（套）为金某正品。

在审判过程中，再次进行了鉴定，将之前鉴定时1983件（套）是假冒商品的结论改为1185件（套）系假冒商品。这次鉴定对鉴定过程进行了全程录音录像，并就鉴定的情况、鉴定的方法等进行了说明，且相关证人也出庭予以说明。

这个案件中，一审认定叶某萍所销售假冒商品的依据是该品牌公司出具的鉴定意见。那么二审法院是如何推翻鉴定意见的呢？

第一，对涉案“金某”服装进行鉴定的鉴定人为深圳市金某公司、深圳市金某公司是本案的举报人和被害人，属于法定应当自行回避的情形，由其出具《鉴定书》违反法定程序。

第二，虽然《工商行政管理总局商标局<关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复>》规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”该批复仅适用于工商行政处罚案件调查过程中对涉案商品的鉴定环节，适用的主体是工商行政管理机关，本案属于刑事案件，委托鉴定的主体也应是公安部门。

第三，即使可以由品牌公司鉴定，根据庭审查明的事实可知，品牌公司本身不生产服装，而是授权其他公司进行代工，授权商生产服装时的用料、款式、吊牌防伪标志均是由授权商自行决定，品牌公司没有过问，没有检查或监督，授权商也不用向品牌公司备案，因此品牌公司不具备对服装进行鉴定，确定是否假冒的能力；只有授权商才具有相应的鉴定能力，并且只对自己生产的那一部分商品具有相应的鉴定能力，即一个授权商不能鉴定出另一个授权商代工的产品是正品还是假冒。本案的鉴定意见是由品牌公司出具的，不是由代工相应服装的授权商出具，鉴定能力存在争议。

第四，根据庭审情况可知，经深圳市金某公司认定为假货的商品中，经其中一个授权商张某辨认，确认这批所谓的假货是其代工工厂合法生产的产品，即第二次鉴定时将部分在第一次鉴定时确认为假货的商品又确认为正品了。那么，由于还有其他28家代工工厂的存在，无法排除其他代工工厂生产的商品，深圳市金某公司也无法辨认出真假的情况。

第五，本案2016年1月29日立案，1月30日聘请鉴定人，当日出具了鉴定书，深圳市金某公司工作人员只用了一天时间就对2000多件衣物的真假作出了鉴定，过程过于草率，不严谨、不科学。鉴定书也没有鉴定人签名，而且没有鉴定方法展示，没有真品与假品在布料、工艺、款式、吊牌、防伪标志等的比较、对照，甚至没有附照片，只在表格内写明依据是公司没有生产过该款型和吊牌，为假冒金盾品牌服饰。第二次鉴定只有韩某一人签名，而其他司法鉴定意见均需要由两名以上的鉴定人员作出，而该次鉴定只有韩某一人参与，合法性存疑。《鉴定情况的说明》虽附了部分照片，但鉴定人没有签名，《关于假冒我公司产品的情况说明》说了检验方法，但鉴定人没有签名，也没盖深圳市金某公司印章。

证人韩某（深圳市金某品牌管理有限公司、深圳市金某公司员工，鉴定人）在本案上次二审作证时承认，送检的叶某萍从张某处购进的三百余件服装他并未鉴定，直接认定为假货，出现在《鉴定书》中，足以证明第一次鉴定不真实。同时，鉴定人韩某从第一次鉴定为假货的其他服装中又鉴定出350件真货，第一次鉴定与第二次鉴定用的同样的方法，鉴定人也是同一个鉴定人，鉴定的服装还是同一批服装，为什么两次鉴定的结论却有所差异呢？可见，鉴定人的鉴定极其随意，无标准、不规范。

第六，第二次鉴定时没有邀请控辩双方共同参与，只邀请了侦查人员和一审承办人参与。公诉机关随案移送的鉴定全过程录音录像显示，被扣押的涉案服装，被随意堆放在侦查机关仓储室，在鉴定人员鉴定时，被鉴定的服装被肆意抛甩，鉴定人韩某问询在场人员之后才重新回忆并再次给出新的鉴定意见，本次鉴定过程不严谨，鉴定结论不真实、准确。

这个案件告诉我们，在核实是否属于假冒商品时，有必要注意一下，商标权利人经营方式是亲自生产还是贴牌代工生产。如果是贴牌代工生产，那么商标权利人就未必具有相应的鉴定能力。如果是贴牌代工，同时代工者又没有在商标权利人那里备案的话，商标权利人就更加可能没有鉴定能力了。

第六个辩点：没有随机取样，没有检材来源说明，鉴定意见的真实性存疑，无罪

就像前面所述，在刑事案件中，在查明案情的时候，需要解决一些专业性很强问题的，就要通过具有专门知识的人进行鉴定，所以鉴定意见是一个非常专业的证据，又被称为专家意见。为了避免出现鉴定意见出现问题，法律法规对鉴定过程进行了一系列的规定，以保障程序正义及实体正确。

在假冒注册商标类刑事案件中，通常都是扣押到了涉嫌假冒的商品，才会进行鉴定，在鉴定的时候，对于检材的来源做出清楚的说明，对检材保管过程做出清楚的说明，并且有相应的证据材料对此说明进行证明就非常关键了，同时这一点往往又会被辩护人忽视。

通常情况下，公安机关是通过搜查过程中发现假冒商品，搜查过程会形成搜查笔录；通过现场勘验、扣押来固定证据，勘验、扣押过程会形成现场勘验笔录及扣押笔录；为了确定是不是假冒商品，公安机关会随机从这些商品中抽一些样品出来，送去鉴定，抽检过程会形成取样笔录，取样笔录会对样品的种类、型号、数量做出说明，并进行编号；鉴定的时候，鉴定机构对检材的来源进行审查，鉴定的过程进行简要的说明，如果确定假冒商品的，就会出具鉴定意见。如果是正品的，就会私下通知公安机关，不再出具鉴定意见。

正常情况下，通过审查上述证据材料，并结合案件的其他证据材料，就可以对样品的流向形成一个链条，如果这个链条中有某个环节中断了，就可能导致样品来源不明，从而导致鉴定意见的真实性存疑。

我们团队曾经见过一个类似的案件。这个案件的案情如下：

2015年11月某天，左某到公安局举报位某销售假冒的日丰管。当天，办案民警找到位某。经位某交待，其是向赵某进货，办案民警来到赵某仓库，扣押了日丰管一批。

经日丰集团鉴定，这两批日丰管均是假冒产品。

赵某对办案民警从其处扣押了日丰管一批的事实，也是供认不讳，那么人民法院是如何认定赵某罪名不成立呢？

第一，根据案件的证据材料显示，对于用来鉴定的样品，本案没有相关的取样笔录，因此，根据现有的证据无法证明用于鉴定的样品来源于赵某的仓库。

第二，根据搜查笔录、扣押清单显示，办案民警赵某仓库扣押的物品包括PPR管四种，型号分别为S3.2-D3.2*4.4-64、S3.2-D25*3.5-128、S3.2-D20*2.8-160、S3.2-D20*2.8-120，但是用于鉴别的样品仅一种，型号为S3.2-D20*2.8，即扣押的物品中还有三种型号没有鉴定。

第三，另外，根据搜查笔录、扣押清单显示，从赵某某仓库扣押的管件共九种，分别为：等径三通，规格为T20*20*20；等径弯头，规格为E20*20；过桥弯，规格为W20*20；303阀门，规格为J20*20；内牙弯头，规格为1.2*1/2F;等径弯头，规格为1.25*25；等径直通，规格为S25*25；内牙直通，规格为S20.1/2F；等径直通，规格为S20*20，但是用于鉴别的样品共五种，型号分别为F12-L20*20、F12-T20*20*20、F12-L20*1/2F、F12-W20*20、F12-S25*25，且其中型号为F12-L20*20、F12-L20*1/2F的管件并不在公安机关所列扣押清单中，即鉴定的样品有有一部分不是赵某某仓库中的管件，而是不知道从哪里来的。

从第二、第三点可知，公安机关委托鉴定机构没有对所有型号进行鉴定，只是鉴定了部分型号，那么非鉴定的型号是正品还是假冒商品就不可知了；另外，鉴定意见中出现了扣押清单中没有记载型号，这说明鉴定样品不是来源扣押的产品，再结合本案中没有关于样品的取样笔录，那么鉴定意见的真实性、合法性、相关性就更加存疑了。

在司法实务当中，证据的真实性非常关键，失去了真实性，那么人民法院就不大可能将这些证据作为认定案件事实的根据。很多刑事案件中，司法机关之所以将某些证据认定为非法证据，予以排除，背后的关键原因之一，就是非法取证行为影响到了证据的真实性。

在质证的时候，有一个对证据的真实性影响很大，但很容易被人忽略的情节，那就是证据的来源问题，如果证据来源不清，即没有扣押笔录、现场勘验笔录、搜查笔录、调取证据通知书等相关材料对证据的来源做出合理说明的，那么此证据的三性就有可能存在争议，导致被排除。