可变利益实体VIE协议控制架构的法律风险
一家开曼群岛注册成立的Ninebot Limited九号公司（股票代码：689009）成为科创板首单中国存托凭证发行主体，通过VIE协议控制架构控制境内运营实体鼎力联合（北京）科技有限公司，于2020年10月29日实现了境内科创板CDR正式发行上市。一时，关于VIE、红筹架构筹划上市等话题再次成为大家关注的热点。
VIE是英文Variable Interest Entity的缩写简称，直译过来是可变利益实体，作为境内运营实体公司可简称VIE公司。从企业具体采取签署协议的控制结构而言，也可以简称协议控制架构或者VIE架构。一般而言，企业为了谋求境外上市时，在上市所在地或者从节税角度选择地（比如British Virgin Islands（BVI）、Cayman Islands等地）注册特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，SPV）到相应证券市场筹划上市。该SPV在中国境内设立外商独资企业（Wholly Foreign Owned Enterprise，WFOE），并由该WFOE与拟寻求境外上市的经营实体VIE公司以及其股东签署控制协议，该协议可能囊括VIE公司的股东参与管理权（包括投票权、表决权、知情权等）和资产收益权（包括分红权、剩余财产请求权、增资减资等）。为了满足境内VIE公司最终获得境外资本市场融通的资金，同时保障境外SPV和投资者的权益，VIE架构在运行过程中可能会由SPV独资的WFOE与境内VIE公司签署配套股权质押、借款协议、担保协议、委托协议、授权书、承诺书等法律文件，这些文件共同构成VIE架构控制协议的有效组成部分。
但本篇文章中，涛哥不是来推荐VIE架构的，重点要做“泼冷水”工作，将VIE协议控制架构的法律风险侃一侃。
一、外商投资行业限制与协议控制架构的冲突
《外商投资法》规定“外商投资”系外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”。境内WFOE为SPV的全资子公司，WFOE作为外商投资企业，通过协议控制架构控制境内运营实体VIE公司，通过一系列文件安排取得VIE公司的实际控制权并取得运营所得的经济利益，其应当属于《外商投资法》规定的广义范畴“外商投资”。
一般而言，VIE公司经营范围中列示项目与《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》（以下简称《2020年负面清单》）规定的特别管理措施可能存在一定冲突；如果没有冲突，VIE协议控制架构大可由境外主体直接成立合资公司Jiont Venture（JV）代替，在SPV和VIE筹划上市时，监管层亦往往会关注VIE架构搭建的合理性、必要性和可持续性。《2020年负面清单》归集了十二个行业，共计33条外资投资限制或禁止的特别管理措施。
企业拟通过搭建VIE协议控制架构方式从事《2020年负面清单》中列示业务，则应密切关注中国境内《外商投资法》、其他法律法规及行业监管政策的规定及解释发生变化。如果这些变化明确不允许外资未来开展的任何外商投资限制或禁止类似行业采用VIE协议控制架构，则可能导致境外SPV无法继续通过协议控制架构控制境内VIE公司从事相关业务。境内VIE公司亦可能因此遭受撤销相关业务经营资质、终止或限制业务运营甚至罚款的行政处罚风险，进而可能对SPV和VIE的生产经营产生不利影响。
二、VIE协议控制架构相关文件的法律效力
截至目前，中国境内各级法院均未公布明确否认协议控制架构等相关合约安排的合法有效性的司法判例，通过前述九号公司成功发行CDR的案例中，可见监管层亦并未认定各方签署的包括《独家咨询与服务协议》、《独家购买协议》、《股权质押协议》、《股东表决权委托协议》、《配偶同意函》等文件属于合同无效的法定情形。但是，根据2021年1月1日生效的《民法典》第146条第1款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，上述《独家咨询与服务协议》是以技术和咨询服务的合同标的交易形式而达到协议控制VIE之目的，又如《独家购买协议》、《股权质押协议》是以股权购买选择权的合同标的交易并对股权进行质押，以达到防止VIE公司股权不被恶意处置之控制目的，其他文件亦存在类似的交易外在形式与协议控制内在实质的意思不一致的情形，则可能有被裁判者以“虚假的意思表示”为由认定行为无效的法律风险。因此，需要特别设计WFOE和VIE公司之间的交易结构，以使交易文件尽可能体现出交易实质。
三、VIE协议控制架构对VIE的控制力较弱
“涛哥侃法”《公司控制论》中一共介绍了“控股权的控制”、“一致行动人协议共同控制”、“管理层控制”、“VIE架构控制”、“债权人控制”以及“行政监管控制”等六种公司控制形式。涛哥认为，VIE架构控制力度较其他几种控制形式的控制力度应该最为弱小。拿其与股权直接控制相比较而言，在直接持股方式下，股东可以行使《公司法》赋予其股权经营管理权能，修改公司章程、改组董事会等，从而可以使公司治理结构发生变动；而协议控制架构项下，境外SPV依赖境内VIE工商登记股东善意履行各控制协议来实现有效控制，倘若VIE工商登记股东与境外SPV利益不完全一致时，出于自身利益最大化考量，VIE工商登记股东可能怠于履行协议控制文件项下的义务，导致相关协议在执行过程中遭到重大延误或遭遇其他困难，对SPV和VIE的生产经营和财务状况产生不利影响，最终损害投资者的权益。
四、协议控制架构争议解决的难点
如果境内VIE及其工商登记的股东未能履行协议控制架构相关文件项下的义务与责任，则境外SPV可能需要耗费时间和资源解决相关争议，或将相关争议提交给约定的中国境内司法或者仲裁机构，由国内裁判者依照中国法律或仲裁规则仲裁解决，最终依照中国司法规定的执行路径强制执行协议控制架构相关文件。但是，这些法律程序所耗费时间以及最终解决结果都不能准确进行预判，从而可能会影响SPV和VIE公司的正常业务运营。举例而言，如果境外SPV通过WFOE根据协议控制架构文件安排，要求行使独家股权购买权，但VIE工商登记股东拒绝转让其股权给WFOE或者其指定人士，则境外SPV可能需要采取法律程序迫使VIE及其股东履行各自的协议义务。况且即使通过法律程序，SPV亦未必能够当然取得VIE公司的股权，因为裁判者可能裁判采取其他违约赔偿措施代替股权转让，则SPV可能对VIE股权、资产、管理、业务等方面失去控制。
此外，协议控制架构的相关境外主体签署的其他境外文件所适用准据法以及冲突解决方式可能与VIE协议控制架构的文件约定争议解决的内容不一致。因为SPV及其境外投资者可能系依据中国大陆以外国家或地区的法律和程序设立（比如开曼群岛、维尔京群岛、香港等），他们所签订的文件（如章程、指定书、认股权证、协议、安排、备忘录等）亦往往依照当地法律规定所制备，所以争议解决往往适用当地的法律和管辖机构。因此，就同样一个争议事项，可能面临中国大陆法律和境外的法律和争议解决机构同时适用和管辖，由此将产生协议控制架构相关争议解决路径的矛盾。
五、协议控制架构及相关安排可能引发的税务风险
根据我国《企业所得税法》、《企业所得税法实施条例》及《特别纳税调整实施办法（试行）》等相关规定，企业之间的业务往来，不符合独立交易原则或不具有合理商业目的而减少企业应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。如果为了满足中国外汇管理的要求，便于WFOE将款项转至境内经营实体VIE公司实际经营使用，则WFOE与VIE公司往往会签署相关协议进行资金流转安排。但因为这些协议可能并不具有协议内容约定的交易实质，仅系便于境内外资金融通使用作出的特别安排，交易的外在形式与资金给付实质存在意思不一致的情形，也可能有被司法及仲裁机关按照《民法典》规定以“虚假的意思表示”为由认定行为无效的法律风险。同时，如果WFOE与VIE公司之间的业务往来以及依据协议控制架构相关文件发生的资金往来被税务机关认定并非基于独立交易原则且造成应纳所得税额不合理减少，则各方将面临需要就既往或未来的收入或收益进行纳税调整并承担额外税务负担的风险。
企业搭建VIE协议控制架构的时候，各方都一心一意想把企业做大做强、筹划上市。但因为VIE架构有其特殊的、固有的法律风险和商业风险，随着企业经营逐渐深化，各方的权利、利益甚至权力（包括企业、投资者或者监管者）不能协调一致时，或许最终迫不得已需要拆除VIE架构的情况亦并不鲜见，由此所产生的争议解决起来更是异常艰难。所以，涛哥在此要给大家泼瓢冷水，“VIE架构虽好，到底适不适合你？”
