二、合同的担保

㈠保证

⒈保证合同

⑴保证是保证人与债权人之间的合同关系。

⑵单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同

⑶第三人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

⑷保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

⑸主合同里虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

签名盖章，但未表明保证人身份的，不能推断为保证人。

⒉保证人

⑴国家机关不得作保证人；

⑵学校、医院、幼儿园等以公益目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；

从事经营活动的可以。

⑶企业分支机构有法人书面授权的，可以提供保证。

⑷企业法人的职能部门不得担任保证人。

⒊保证方式

⑴一般保证

①一般保证人先诉抗辩权，在合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

②人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。

对债务人强制执行后仍不能履行债务，才由保证人承担。

③民间借贷纠纷中，

一般保证中，仅起诉保证人，应当追加借款人为共同被告；

仅起诉借款人，可以不追加保证人为共同被告

⑵连带责任保证

①对保证方式没有约定或者约定不明确的，连带责任保证承担保证责任。

②可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼；

也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

③民间借贷纠纷中，

仅起诉保证人的，可以追加借款人为共同被告；

仅起诉借款人的，可以不追加保证人为共同被告。

⒋保证责任

⑴保证担保的范围

①对保证担保的范围可以进行约定；

②没有约定或约定不明确的：

全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）。

⑵债权人转让债权

事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

⑶债务人转让债务

债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。

保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

⑷主合同的变更

未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

①减轻债务，保证人保证责任不能解除；

②加重债务，保证人对加重部分不承担保证责任；

③变更履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

⒌保证期间

⑴根本未约定：

①主债务履行期限届满之日起6个月；

②保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为未约定。

⑵约定不明：

保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

㈡定金

⒈定金金额不得超过主合同标的额的20%。

超过部分，超过部分无效。

⒉定金合同从实际交付定金之日起生效。

（实践合同）

⒊给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；

接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。

⒋定金罚则的适用

⑴因不可抗力、意外事件，不适用；

⑵第三方的过错，适用；

⑶只有在迟延履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，才可适用；

⑷不完全履行，按未完成比例，适用；

⑸违约金与定金，两者择其一。

㈢物保+物保

例：甲向乙贷款100万元，甲以机器设备抵押，丙以厂房设定抵押，甲到期未还。

⒈先执行甲公司的机器设备，假设机器设备变卖价款为80万元，则不足的20万元，乙有权要求丙承担。

⒉乙放弃甲的抵押，则丙可免除80万元的担保责任，丙只承担20万元的担保责任，除非丙主动承诺承担100万元的担保责任。

㈣人保+物保

⒈有约定，从约定。

⒉没有约定或约定不明：

⑴物保由主债务人提供：先主后次

例：甲向乙贷款100，甲以机器设备抵押，丙为保证人。

若机器设备80，则丙仅对20承担保证责任。

⑵物保由第三人提供：没有先后顺序

例：甲向乙贷款100，丙以机器设备抵押，丁为保证人。甲到期未清偿。

乙可以随便选丙或丁；

丁承担了100，丁只能向甲追偿，不能向丙追偿。

㈤保证+保证

⒈按份共同保证（保证人与债权人）

例：甲向乙贷款100，丙、丁为共同保证人。

为连带责任保证，丙承担90%，丁承担10%

（对债权人有约束力）

⑴乙可以直接要求丙和丁承担；

（连带责任保证）

⑵乙只能要求丙承担90；

（对债权人有约束力）

⑶丙承担的90，只能向甲追偿。

⒉连带共同保证（保证人之间）

例：甲向乙贷款100丙丁为共同保证人。

一般保证，但未约定各自的保证份额。

丙丁内部约定：丙60%，丁40%；

⑴丙丁享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或仲裁，丙丁可以拒绝承担保证责任。

⑵甲只有20，乙可以要求丙或者丁承担80，

（丙丁的内部约定不得对抗乙）

⑶丙承担80后，可以向甲追偿；

甲拒绝，可向丁追偿80的40%。

㈥反担保

⒈债务人的抵押或者质押，

其他人的保证、抵押、质押。

⒉留置和定金不能作为反担保方式。

例：甲向乙借款100，丙以办公楼抵押。

丙要求甲反担保。

⑴甲可以直接提供反担保（生产设备），丙可以对甲生产设备行使抵押权或质权；

⑵甲也可以请丁为其反担保，丁可以是保证人，也可以以其汽车向丙提供抵押权或者质押。